ESER SÖZLEŞMESİNDE ESERİ MUAYENE VE AYIBI İHBAR BORCU, HÜKÜM VE SONUÇLARI

BİRİNCİ BÖLÜM

§ 1 KAVRAM OLARAK SÖZLEŞME VE ESER SÖZLEŞMESİ

I. SÖZLEŞME

Sözleşme sözcüğünün sözlük anlamı “bağlanma”, “düğümlenme” dir.¹ Sözleşme hukuki işleme nazaran daha dar bir kavramdır.Hukuki işlem tek yanlı, iki yanlı ve çok yanlı işlemleri içerir.Görüldüğü üzere yasal olarak birbirine uygun iki iradeye gereksinmesi olan sözleşme, hukuki işlem içinde olan bir kavramdır.Yaşamımızda çok önemli bir yeri olan sözleşmelerin büyük çoğunluğu borçlar yasamızın ikinci bölümünde (md.207-449) düzenlenmiştir.Ancak yaşamda rasladığımız bazı sözleşmeler ise henüz yasal olarak düzenlenmemiştir.Belirtelim ki sözleşmelere ilişkin kurallar sadece borçlar yasasında değil, başka yasalarda da yer almaktadır.²

II. ESER SÖZLEŞMESİ

Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK. m.470) . Örnek: Bir ressamın resim yapması, duvar ustasının duvar inşaa etmesi.

IV. SÖZLEŞME BEDELİ

Yüklenicinin bir eser meydana getirme karşılığında, iş sahibinin üstlendiği ödemedir (TBK. m. 470).Sözleşme hürriyeti gereği nakdi olabileceği gibi ayni bir ödemede olabilir.

V.AYIP

Ayıp imal edilen bir eserde ya da malda sözleşme ve ekleriyle iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre; bulunması gereken ve vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır.³ Ayıbın, açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama(vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.⁴

A. AÇIK AYIP

Ortalama bir kişinin eserin tesliminden sonra işlerin akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirdiği zaman ilk görülebilen ayıplar açık ayıp açık ayıptır. (TBK.m.474).

B. GİZLİ AYIP

Ortalama bir kişinin eserin tesliminden sonra işlerin akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirdiği zaman ilk bakışta görülemeyen ayıplar gizli ayıptır(TBK.m.474).

C. ÖNEMLİ VE DAHA AZ ÖNEMLİ OLAN AYIPLAR

Eserin iş sahibin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eser kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması hali önemli ayıptır. Eserdeki ayıp eserin reddini gerektirmeyecek nitelikte ise bu ayıp az önemli ayıptır.⁵

§ 2 SÖZLEŞMENİN TARAFLARI

Eser sözleşmesinin tarafları işsahibi ve yüklenicidir.İşsahibi ödeyeceği bir bedel karşılığında yükleniciden bir eser meydana getirmesini isteyen kimsedir.İşsahibi, gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişide olabilir.Tüzel kişilerden hem özel hukuk hem de kamu hukuku tüzel kişileri işsahibi olarak sözleşmede taraf olabilirler.Asıl yüklenici sözleşmedeki işin ifasını alt yükleniciye vermişse, bu durumda asıl yüklenici de işsahibi sıfatını taşıyabilir.⁶

§ 3 ESER SÖZLEŞMESİNİN BENZER BAZI SÖZLEŞMELERDEN FARKI

I. Hizmet (iş) sözleşmesinden farkı

İstisna akdi (eser sözleşmesi) önceden belirtilmiş olan ve bir bütün teşkil eden bir emek sonucunun husule getirilmesini hedef tutar ve bu sonucun ortaya çıkması müteahhidin borcunu ifa etmediği anlamını taşır.Halbuki hizmet akdinde belli olan veya olmayan bir zaman içinde hizmet edimlerinde bulunulması gerekir; işçi, işinde gerekli özeni göstermiş olduğu takdirde istenilen sonucun ortaya çıkmaması mutlaka onun borcunuifa etmemiş olduğu anlamına gelmez.⁷ Örnek: İşçiye verilen görev, arızalı aracı tamir etmek ise işçiden beklenen arızalı aracı gerekli özeni göstererek tamir faaliyetinde bulunmasıdır. Aracın tamir edilmesi değidir. Gerekli özen gösterildiği halde tamir edilememişse işçinin borcunun ifa etmediği anlamını taşımaz. Ancak, işçi bir aracı tamir edip teslim etme yükümlüğü altına girmişse burada eser sözleşmesi söz konusu olduğundan aracın tamir edilememesi işçinin borcunu ifa etmediği anlamını taşır.

İşçi işverene tabi durumda bulunduğu halde, müteahhit iş sahibine karşı daha bağımsız durumdadır.İş aletlerinin seçiminde, işin düzenlenmesinde iş sahibinin talimatına gore hareket ediliyor, iş sahibi de o işdeki bilgisi dolayısıylaişi sevk ve idare ediyorsa hizmet akdinin varlığına hükmetmek gerekir.⁸ Bağımlılık unsurunun hizmet sözleşmesi ile eser sözleşemesi için temel bir ayrım olduğu İş Kanunu’nun 8’nci maddesinde vurgulanmıştır.

II. Vekâletsözleşmesinden farkı

Vekalette, vekil, vekalet veren adına bir iş görmekle birlikte, bu iş görme sonunda, bir sonuç yaratması gerekli değidir, ama işin niteliği gereği bir sonuçta yaratabilir.Genel olarak işgören taraf olan yüklenicinin sonuçtan sorumlu olması eser sözleşmesini vekaletten ayırır.Eser sözleşmesi ücretli olması gerektiği halde, vekalet sözleşmesi hem ücretli, hem ücretsiz olabilir.⁹

Vekalette vekil, işi kendisi (şahsen) görmekle yükümlü olduğu halde eser sözleşmesinde yüklenici,aksi kararlaştırılmadıkça işi başkasına yaptırabilir.¹⁰ Doğrultusunda görüşlerde bulunulsada kanaatimizce bu yönlü bir varsayım eser sözleşmesini vekalet sözleşmesinden ayıran bir fark değildir. Vekalet sözleşmesi içeriğinde vekil edilene başkasını da vekil etme yetkiside verilebilir. Örneğin: Avukatı vekil tayin edene, başka bir avukata temsil yetkisi verilmesi gibi. Yine vekil yetkisi dışına çıkarak işi başkasına gördürebilir.Bu halde vekil için işi başkasına gördürdüğünde, onun fiilinden kendisi yapmış gibi sorumlu olur (TBK.m.507/1)

Vekalet sözleşmesinin en temel özelliği güven ilkesinin çok yoğun bir şekilde işlevsel olmasıdır. Eser sözleşmesinde elde edilmesi gerek bir sonuç hedeflendiğinden burada güven unsurunun önemi bulunmamaktadir.Eser sözleşmesinde yüklenicinin iş sahibine güvenip güvenmemesi, yine iş sahibinin yükleniciye güvenip güvenmemesi sözleşmenin niteliğini etkilememektedir.

Vekalet sözleşmesinde sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır (TBK. m. 502/3). Eser sözleşmesinde ise, yüklenici için meydana getirdiği eser karşılığında, iş sahibi tarafından eserin teslimi anında bir bedel ödenme borcu getirilmiştir (TBK.m.479)

III. Satış sözleşmesinden farkı

Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilliyetlik ve ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir (TBK.m.207) Bu sözleşmelerde emek unsuru bulunmamaktadır. Satıcı halihazırda var olan bir zilliyetlik ve mülkiyeti devretmektedir.Eser sözleşmesinde ise yüklenici halihazırda var olmayanı emek sarfederek işsahibine teslim etmektedir. Örnek: İş sahibinin bir kişiden mermer istemesi halinde sadece mermer tesliminin yapılması satış sözleşmesi olduğunu gösterir.Ancak o kişi aynı zamanda mermerlerin yapıda monte işlemini yapıyorsa artık eser sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir.

Eser sözleşmesinde işsahibi yükleniciye talimat verir; oysa satış sözleşmesinde alıcının satıcıya talimat verme yetkisi yoktur.¹¹

IV. Yayım sözleşmesinden farkı

Yayım sözleşmesi, bir fikir ve sanat eseri sahibinin veya halefinin, o eseri yayımlanmak üzere yayımcıya bırakmayı, yayımcının da onu çoğaltarak yayımlamayı üstlendiği sözleşmedir (TBK. m.487)

Hazırlanması ve bastırılması ısmarlanan bir eser yayım sözleşmesinin ya da eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilir.Eser hazırlayan ve basan kişinin aynı zamanda yayma yükümlülüğü de varsa, yayım ;yoksa eser sözleşmesinin varlığından söz edilebilir. Eser sözleşmesinde yayımlanan eserin hasar ve yararı, ısmarlayana buna karşılık yayım sözleşmesinde yayımcıya aittir.¹²

İKİNCİ BÖLÜM

§ 4 İŞ SAHİBİNİN ESERİN MUAYENE VE AYIBI İHBAR BORCU

I.Genel olarak

İş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır (TBK. m.474/1).Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder (TBK.m.477/1)İş sahibi, gözden geçirmeyive bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır (TBK.m.477/2). Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır;bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır (TBK.m.477/3). Bu halde iş sahibinin TBK’nun m. 475’deki haklarını kullanabilmesi imkanı sözkonusu olmamaktadır.

Tüm bunlara karşıkarşın, iş sahibinin eseri muayene ve kusurları bildirmek yükümlülüğü, asli nitelikli borç olmaktan çok, yüklenicinin garanti etmek(tekeffül) borcunun doğması için yasanın öngördüğü bir koşuldur.Buna karşın bazen, muayene ve ihbar yükümlülüğünden kaçmak için eksik işe yönelmeler görülmektedir. Özetle tamamlanmayan ve teslim edilmeyen eserden dolayı ayıba karşı tekeffülden sözedilemez.¹³ Yargıtay’da¹⁴, eser sözleşmesinin söz konusu olduğu durumlarda TBK hükümlerinin uygulanması gerektiğini ve eksik yapılan iş ile ayıplı işin tamamen ayrı kavramlar olduğu üzerinde durmuştur. Doktirinde¹⁵ bazı yazarlar yargıtayın görüşüne katılmamakta, TKHK .m.3/1’de açıkça belirtildiği için eser sözleşmelerinde de artık Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un uygulanabileceği ifade edilmektedir. Kanaatimizce , Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda da eser sözleşmeleri ile ilgili düzenleme yapılması TBK’nun uygulanabilirliğini ortadan kaldırması söz konusu olamaz. Zira, eser sözleşmeleri ile ilgili olarak TBK’da ayrıntılı olarak düzenleme yapılmıştır.

A.Eserin muayene borcu

Eserin muayene borcu, muayene yetkisi, muayene süresi, muayene kapsam ve yöntemi açısından değerlendirilmelidir.

1.Muayene yetkisi

Eserin muayenesi iş sahibi tarafından yapılmaktadır (TBK.m.474).İş sahibi eserin muayenesini bizzat kendiside yapabileceği gibi işyeri temsilcisi veya görevlendireceği başka kişilerede yaptırabilir.

2. Muayene süresi

TBK.m.474//I gereğince, “İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek zorundadır.” Görüldüğü gibi, kanun koyucu TBK.m.474/I’de eserin gözden geçirilmeye ne zaman başlanacağını ve bunun nekadar süreceğini kesin ifadelerle bildirmemiştir.Kanun koyucu sadece işsahibinin, eseri gözden geçirmeye, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz başlayacağını belirtmiştir.Bu ifadeden, her olayda gözden geçirme süresi, bunun başlangıcı ve sona ermesi, iş hayatındaki teamüllere, yerel adetlere, taraflar arasındaki ilişkilere, eserin mahiyet, çeşit ve türü esas alınarak belirlenecektir.¹⁶

3. Muayene kapsam ve yöntemi

Ayıp soyut bir iddia biçiminde değil, somut ve belirgin olmalıdır.Çünkü yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumluluğunun koşullarının oluşup oluşmadığına hakim re’sen, kendiliğinden dikkate alacaktır.Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini isteyebilir.¹⁷

Ancak, yasakoyucu tarafından muayene için kısa bir süre verilmesi eksikliktir.Eser teslim edilmeden, iş sahibinden eseri muayene etmesi ve ayıbı tespit etmesinin beklenmesi zorluklara neden olmaktadır. Zira, eser yüklenici tarafından iş sahibine daha teslim edilmemiştir.İşsahibi elinde olmayan bir eseri muayene etme külfeti ile karşıkarşıyadır.

B.Ayıbı ihbar borcu

Yine muayenenin kapsam ve yönteminde olduğu gibi, ayıbın ihbarında da ihbar süresi,ihbarın kapsam ve yöntemi, ihbarın şekli, ihbarın ıspatının şartlarının bir arada gerçekleşmesinin ihbarın geçerliliği açısından önemlidir.

1. İhbar süresi

İş sahibinin ihbar süresi, öğrendiği ayıplar varsa, bu ayıpları uygun bir sure içinde yükleniciye bildirmek zorundadır ( TBK.m.474)

Burada sözü edilen ayıplar gözle görülebilen ayıplardır.İşveren saptadığı ayıpları ya da bilirkişilerce saptanan ayıpları derhal değil, uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. ¹⁸ Ayıpların muayene sonunda ortaya çıkması veya sonradan öğrenilmiş olması bu hususta önemli değildir.¹⁹

2. İhbarın kapsam ve yöntemi

Ayıp soyut bir iddia biçiminde değil, somut ve belirgin olmalıdır.²⁰Dolayısıyla, yüklenici işsahibinin kendisine gönderdiği ayıp bildiriminden eserin ne gibi ayıplar içerdiğini, iş sahibinin kendisini hangi noktalarda sorumlu tuttuğunu açık seçik bilmeli, anlamalıdır.Eser birden çok ayıp içeriyorsa, işsahibi herbir ayıp hakkında yeterli bilgi ve açıklamayı yapmak zorundadır.²¹

Ayıp bildirimi iki unsurdan oluşmaktadır.Birinci unsur, eserin ayıplı olduğunun yükleniciye bildirilmesidir.Buradaki bildirim, bir düşünce, bir bilgi bildirimidir.İkinci unsur ise, eserin ayıplı olduğu, sözleşmeye uymadığı, dolayısıyla yüklenicinin sotrumlu olduğuna ilişkin irade açıklamasıdır.Ayıp bildiriminin asıl özü, niteliği itibariyle bir irade beyanından oluşan bu unsurudur.²²

3.İhbarın şekli

Yenilik doğuran bir hak niteliği taşıyan bu bildirim, her hangi bir şekle tabi değildir.Ancak kanıtlama kolaylığı için yazılı ya da noter kanalıyla yapılmasında yarar vardır.²³

4.İhbarın ispatı

Ayıp ihbarının yapıldığı ise , bir “maddi vakıa” olduğu için tanık dahil her türlü delille ispatlanabilir.²⁴ Tarafların ticari defterleri, bilirkişi incelemesi,yemin, yazışmalar gibi.

5. İhbarın hukuki niteliği

TBK.m. 474/I’e göre işsahibi ayıbı işsahibine bildirmek zorundadır.Ayıbı bildirme de hukuki niteliği itibariyle külfettir.Dolayısıyla, işsahibigözden geçirme sonunda tespit ettiği ayıbı yükleniciye bildirmezse, eseri kabul etmiş sayılırve ayıptan doğan haklarını kaybeder.²⁵ Yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumluluğunun koşullarının oluşup oluşmadığına hakim re’sen, kendiliğinden dikkate alacaktır.²⁶

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

§ 5 ESERİN MUAYENE VE AYIBI İHBAR BORCUNUN YERİNE GETİRİLMESİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI

Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir (TBK.m.475/I).İş sahibi eserin muayene ve ayıbı ihbar borcunu eksiksiz olarak yerine getirmez ise seçimlik haklarını kullanamaz ve eseri o haliyle kabul etmiş olur.

I. Sözleşmeden dönme hakkı

Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönebilir (TBK.m.475/II).Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz (TBK.m.475/III)

A.Sözleşmeden dönme hakkının hukuki niteliği ve kullanılmasının sonuçları

Eseri kabulden kaçınma hakkı, satımda ayıba karşı tekeffül dolayısiyle feshin karşıtıdır.Bu, tek taraflı, varması gerekli bir irade beyanıyla kullanılan ve sözleşmeyi geriye etkili olarak (ex tunc) ortadan kaldıran yenilik doğurucu bir haktır; tam anlamında sözleşmeden dönme (Rücktritt) niteliğini taşır.²⁷

Sözleşme dönme ile geriye etkili olarak ortadan kalkınca, bir yandan tarafların karşılıklı olarak yükümlendikleri edimlere ilişkin alacakları da sona erer, öte yandan daha önce edimde bulunmuşlarsa geri verme yükümlülükleri doğar.Müteahhit ücretini almış ise bunu faiziyle, iş sahibi eseri ondan elde ettiği yararlarla geri vermek zorundadır.²⁸

B.Sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasının özel şartı:

1.Genellikle kabulün iş sahibi tarafından beklenmemesi şartı

Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönebileceği , TBK.m.475/II’de açıkça zikredilmiştir.

İş sahibinin nısfet kaidesine gore (billgerweise) kabule zorlanamayacağı (kabulün ondan beklenemeyeceği) derecede ayıplı bir eser karşısında bulunup bulunmadığı, somut olayın koşulları gözönüne alınarak, taraflarınkarşılıklı menfaatlerinin hakkaniyete gore tartılması suretiyle belirlenir.Bu tartışma yapılırken, ayıbın çeşidi ve kapsamı bakımından olayın bütün önemli koşulları göznünde tutularak sözleşmenin ortadan kalkmasını haklı gösterip göstermediğine bakılmalıdır.Olayın önemli koşulları arasında yanlız ayıbın kendisine ilişkin olanlar değil, kabulün beklenmezliğini olumlu veya olumsuz etkileyecekdiğer bütün koşullar da hesaba katılmalıdır.Ayıpta müteahhidin ağır kusuru bulunması kabule zorlanmama yönünde, iş sahibinin sınırlı ölçüde kendi kusurunun olması aksi yönde rol oynayacaktır.Ücret indirimi veya gecikecek tamiriniş sahibine yaramayacak olması kabulün beklenmezliğini, ayıbın kolay giderilebilecek nitelikte olması kabulün beklenmezliğini, ayıbın kolay giderilebilecek nitelikte olması veya iş sahibinin dönme hakkını kullanmada gereksiz gecikme kabulün beklenebileceğini gösterir. Ayıp eseri tamamiyle değersiz kılıyorsa indirim hakkı kullanılamaz; sadece sözleşmeden dönülebilir.²⁹

2.Eserin iş sahibinin arsası üzerine yapılması halinde kabulün beklenememesi

Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz hükmü ile istisnai bir düzenleme getirilmiştir (TBK.m.475/III).

Bu düzenlemede dikkat çeken husus, işverenin arazisi üzerinde yapılan bir eser sözkonusu olduğunda dönme hakkını değil, fesih hakkını kullanabilmesidir (TBK.m.475)³⁰

3.Sözleşmeden dönme hakkının kendisine özgü ortadan kalkma nedenleri

Doktirinde,³¹ TBK.m.228’nci maddenin , kıyas yoluyla uygulanması gerektiği hususu üzerinde durulmuştur.

Alıcıya ayıplı olarak devredilmiş olan satılanın ayıptan, beklenmedik halden veya mücbir sebepten dolayı yok olması veya ağır biçimde zarara uğraması, alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasını engellemez. Bu durumda alıcı, satılandan elinde ne kalmışsa onu geri vermekle yükümlüdür (TBK.m.228)

II. Bedelin indirilmesini isteme hakkı

A.Kavram ve şartları

Bedelden indirim isteme hakkı, ağır olmayan ayıplarda söz konusu olur.Dolayısıyla, iş sahibinin yükleniciden bedelden indirim isteme hakkı, eserin ağır ayıplı veya sözleşmeye ağır ölçüde ayıplı olmaması şartına bağlıdır.Ayıp ağırsa, iş sahibi sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.Bedelden indirimin ilk şartını oluşturan ağır olmayan ayıptan amaç, hafif ayıptır.Bedelden indirim istemenin ikinci şartı, ayıbın eserin değerini düşürme şartıdır.³²

B.İndirilecek tutarın hesaplanması

İş sahibi ayıp yüzünden eserdeki değer eksikliği oranında bedelden indirim yapılmasını talep edebilir.Değer eksikliği ise, ayıplı olarak teslim edilen eser ile ayıpsız olması gereken eser arasındaki farkın karşılığıdır.³³ Düşük değer, işsahibi veya yüklenicinin kafasındaki subjektif değerlere göre değil, piyasadaki alım satım değeri gibi objektif değe ölçüsüne göre belirlenir. Eserin değeri hiç yoksa, yani eser hiçbir değer arzetmiyorsa, işsahibi indirim yerine dönme hakkını hakkını kullanır.³⁴Ayıplı eserin objektif olarak hiçbir değeri bulunmuyorsa satış sözleşmesine ilişkin hükümlere kıyasen iş sahibinin yanlızca sözleşmeden dönme hakkını kullanabileceği Kabul edilmektedir..³⁵

Bedelden yapılacak indirim hesabında, satış sözleşmesinindeki nispi metot kullanılır.³⁶

C.Hüküm ve sonuçları

Bedelden indirim hakkı hukuki niteliği itibariyle yenilik doğuran bir haktır.Mevcut bedel miktarında bir indirim yapılacağı için, bu hak değiştirici yenilik doğuran bir haktır.³⁷

III. Eserdeki ayıbın giderilmesini talep etme hakkı

A.Kavram ve şartları

Türk Borçlar Kanunu’nun 475/I,b.3 maddesinde, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, masrafı yükleniciye ait olmak üzere eserin onarılmasının da istenebileceği düzenlenmiştir.Bu hükümdeki onarımın aşırı masrafı gerektirmeyecek olması, eserin, sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasına imkan olmayacak derecede ayıplı olmasını ifade eder.³⁸

B.Hüküm ve sonuçları

Sözleşmeden dönme ve bedelden indirim isteme hakları gibi, onarım isteme hakkı da niteliği itibariyle değiştirici yenilik doğuran bir haktır.İşsahibi, onarım hakkını, tek taraflı, varması gerekli bir irade beyanıyla kullanır.İrade beyanı yüklenicinin hakimiyet alanına ulaştığı anda işsahibiyle yüklenici arasında onarım hakkı doğar.Bir defa kullanıldıktan sonra bu haktan dönülemeyeceği gibi şarta bağlı olarak da kullanılamaz.³⁹

İş sahibinin ayıbın giderilmesini yükleniciden isteyebilmesi için, eserdeki ayıbın objektif olarak giderilebilir nitelikte bulunması ve onarımın aşırı masraf getirmemesi gereklidir.⁴⁰

Onarım hakkının seçilmesi halinde yüklenici bunu yapmaktan kaçınır ya da gücü buna yetmezse, işsahibi gideri yükleniciye ait olmak üzere bunun yapılmasını üçüncü bir kişiye verebilir.Bu takdirde bundan doğan giderleri iş sahibi tazminat olarak isteyebilir.⁴¹

IV. Tazminat talep etme hakkı

A.Genel olarak

Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde işsahibi, sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere,eserin onarılmasını ücretsiz isteme, seçimlik haklardan birini kullanabilir (TBK.m.475/I)

Ancak iş sahibinin genel hükülere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.Bu hak anılan haklardan bağımsız olarak kullanılabilecek bir haktır.Genel hükümlere tabi kılınmasıda bir bakıma bağımsızlığın kanıtıdır.Kanımızca bu hakkın kapsamı, seçimlik hakların kapsamı dışında kalan kayıplardır.⁴²

B.Tazminat şartları

1.Eser ayıplı olmalıdır

Tazminat talep edebilmenin ilk şartı eserin ayıplı olmasıdır.Tekrardan kaçınmak adına açıklamalarımıza yollama yapmakla yetiniyoruz.

2.İş sahibi zarara uğramış olmalıdır

TBK.m.475/II’ye göre burada yanlız eserin ayıplı olmasından doğan zararın tazmini istenebilir.⁴³

3.Ayıpla zarar arasında uygun illiyet bağı olmalıdır

İş sahibin uğramış olduğu zarar ile eserin ayıplı olmasında uygun illiyet bağının olması gerekmektedir. İlliyet bağı olmadığı takdirde yüklenicinin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.

4.Yüklenici kusurlu olmalıdır

Ayıbın neden olduğu zarardan sorumlu olması için yüklenicinin kusurlu olması gerekir.Burada akdi zarar söz konusu olduğu için yüklenici aleyhine kusur karinesi vardır.Yüklenicinin sorumluluktan kurtulması, kusursuz olduğunu ispat etmesine bağlıdır.Kusur, kast şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir.İhmal, ister hafif ister ağır ihmal olsun, objektif nitelikte olmalıdır.Doğrudan zarar, dolaylı zarar ayrımı yapılmamıştır.⁴⁴

§ 6 AYIPTAN SORUMLULUĞU KALDIRAN VE SINIRLAYAN ANLAŞMALAR

Borçlar Kanunu’nun ayıba karşı tekeffüle ilişkin hükimleri yedek hukuk kuralı niteliğindedir.Bu itibarla, satım sözleşmesinin tarafları, akit serbestisi ilkesine uygun olarak, kanunun çizdiği sınırlar dahilinde (BK.m.196 ve 99-100) ayıba karşı tekeffülden doğan sorumluluğu sözleşmeyle sınırlayabilir veya kaldırabilirler.Uygulamada çok raslanmamakla beraber ağırlaştırılması da mümkün değildir.⁴⁵

Sorumluluğun sınırlandırılmasına ilişkin şartlar, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla bağlayıcılık kazanır.⁴⁶

BK.m.196’ya göre, ayıba karşı tekeffülden doğan sorumluluğu sınırlayan veya kaldıran kayıtlar, stıcının ayıbı hileyle gizlemesi halinde geçerli olmaz.Bu hükmün amacı, satıcının, sadakat yükümüne aykırı olarak alıcı nezdinde satılanın vasıfları hakkında yanlış bir görünüm yaratmasını ve alıcının yanlış tasavvurundan yararlanarak sorumsuzluk kaydına onu razı etmesini önlemektir.Ayıbın gizlenmesi halinde sorumsuzluk şartı batıl olur; satım sözleşmesinin diğer kısımları bu butlandan etkilenmez; buradaki kısmi butlan hali, BK.m.20//II’nin uygulanmasına ihtiyaç olmadan , yani ondan bağımsız olarak gerçekleşmektedir.Aksi takdirde, BK.m.196’nın amacı gerçekleşmemiş olur.Zira, alıcı akdin tamamının geçersiz olacağı düşüncesiyle sorumsuzluk şartının geçersizliği ileri sürmekten vazgeçebilir.⁴⁷

BK.m.99 ve 100/III’de öngörülen sorumlsuzluk şartlarıyla ilgili sınırlamalar, ayıba karşı tekeffülden sorumluluk halinde de BK.m.196 ile birlikte uygulanır.Zira BK.m.196, ayıba karşı tekeffülden doğan sorumluluğun kaldırılmasına ilişkin anlaşmanın sınırlarını sadece ayıbın hile ile gizlenmesi açısından düzenlemektedir.Bunun dışında kalan hallerde BK.m.99/II ve m.100/III hükümleri, şartları gerçekleştiği takdirde uygulanabilir.Bu sonucu hükümlerde kanun koyucu, kusur ilkesinin zayıflamasını önlemek istemiştir.Diğer taraftan BK.m.99 ve 100’de yer alan sorumluluk kavramına sözleşmeden doğan yükümlerin ihlalinden doğan sorumluluk da girer.Ayıba karşı tekeffül borcu ise, özel olarak düzenlenmiş bir gereği gibi ifa etmeme halinden doğan bir borçtur.⁴⁸

§ 7 AYIBA KARŞI TEKEFFÜLDEN DOĞAN HAKLARIN ORTADAN KALKMASI

I.Eserin ayıplı olmasının iş sahibine yüklenebilmesi

Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebilecek olursa işsahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz (TBK.m.476)

A.Eserin ayıplı olması iş sahibinin talimatından doğması

Yüklenici eseri meydana getirirken, işsahibi de genellikle aktif bir role sahiptir.Bu gerçekten hareketle, Yasakoyucu TBK’nın 476’ncı maddesinde, yüklenicinin sorumlu tutulması için, eserdeki ayıbın işsahibine yüklenememesini bir şart olarak hükme bağlamıştır.Başka bir ifadeyle eserdeki ayıp sahibine yüklenebilecek bir sebepten kaynaklanıyorsa, yüklenici sorumlu tutulamaz.

B.Eserin ayıplı olmasının özellikle iş sahibinin talimatı, sağladığı malzeme veya arsanın ayıbından doğması

İşsahibi eserin meydana getirilmesiyle ilgili olarak, değişik şekillerde rol oynayabilir.Aralarında hizmet sözleşmesinde olduğu biçimde bir bağımlılık ilişkisi bulunmamakla birlikte, işsahibi yükleniciye emir ve talimat verebilir.Meydana getirilecek esere ilişkin araç, gereç, malzeme,planproje de işsahibi tarafından yükleniciye teslim edilebilir.Eserdeki ayıbın işsahibinden kaynaklandığı bu gibi hallerde yüklenici kural olarak ayıp hükümlerine göre sorumlu tutulamaz.Ancak yüklenicinin sorumlu tutulabilmesi için teslim edilenlerin işin niteliğine uygun olmadığı, beklenen sonucun elde edilmesine elverişli bulunmadığı yüklenici tarafından işsahibine bildirilmelidir.Uzman birisi olarak yüklenici, bu konuda işsahibini uyarmalı ve onu aydınlatmalıdır.⁴⁹

C.Ayıbın iş sahibinin isnadının kabul olduğu diğer bazı haller

Bazen işsahibi malzemeyi kendisi sağlamakla birlikte müteahhidin getireceği malzemenin türü veya kimden alınacağı hususunda müteahhidi bağlayıcı talimat verir.Müteahhidin bu malzemenin elverişsizliği veya tavsiye edilen satıcı veya imalatçının malların kalitesinin bozuk olduğu hususunda işsahibini uyarmasına rağmen, işsahibi talimatında ısrar ederse, müteahhit bu malzeme yüzünden meydana gelen ayıplara ilişkin tekeffülden kurtulur; hatta işsahibi bu konuda daha deneyimli ve bilgili ise müteahhidin uyarmada bulunmasına hacet olmaksızın malzemedeki normal inceleme ile ortaya çıkmayan ayıplar dolayısıyla sorumluluğu kalmaz.⁵⁰

II. İş sahibinin eseri kabul etmesi

İş sahibinin eseri kabul etmiş olması sorumluluğu açısından önemlidir.İşsahibi eseri kabul ederse, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur.Tabi burada sorumluluktan kurtulmanın, ayıbın açık ayıp olması ile gizli ayıp olması arasında farklı değerlendirmelerde bulunmak gerekmektedir (TBK.m.477). Yanlız ister açık ayıp olsun ister gizli ayıp olsun işsahibi ayıbı derhal yükleniciye bildirmediği takdirde ayıpdan doğan seçimlik haklarını kullanamz.Seçimlik hakları düşer.(TBK.m.477/II,III)

Burada dikkat edilmesi gereken husus noksan iş, aliud(kararlaştırılandan başka bir şey verme) ile ayıplı işin birbirine karıştırılmamasıdır.Ayıplı işten farklı olan bu iki durum sözleşmenin hiç yerine getirilmemesi ve sözleşmeye aykırı davranışa ilişkin kurallar çerçevesinde zamanaşımı süresi sonuna kadar devam edebilir.⁵¹

A.Açık ayıplarda eserin kabulü dolayısıyla iş sahibinin haklarının düşmesi

İş sahibi açık ayıplarda, eseri gözden geçirmeli, eserde ayıp tespit ederse derhal yükleniciye bildirmelidir.İş sahibi, gösden geçirmeyi ve bildirimde bulunma ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır (TBK.m.477/I,II)

B.Gizli ayıplarda eserin kabulü dolayısıyla iş sahibinin hakları düşmesi

Yüklenici tarafından kasden gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Yine açık ayıpta olduğu gibi işsahibi eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirilmezse eseri kabul etmiş sayılır(TBK.m.477/I,III)

§ 8 AYIPTAN DOĞAN DAVALARIN TABİ OLDUĞU ZAMANAŞIMI

Borçlar Kanunu’nun 146 ve 161.maddeleri arasında zaman aşımı ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.Yasa, 147/6 maddesinde “yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar” diyerek, eser sözleşmesinden kaynaklanan başka alacaklar ile çekişme konusu bazı anlaşmazlıklardan doğan alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olduğunu hükme bağlamıştır.Bu genel nitelikli hükme karşın Borçlar Yasası’nın 478.maddesinde üçlü ayrım biçiminde şu düzenlemeyi yapmıştır: “Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın;taşınmaz yapılar da ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.⁵²

§ 9 SONUÇ

Eserin muayene ve ayıbı ihbar borcunu yerine getirmesi, işsahibinin yasanın kendisine bahşetmiş olduğu seçimlik hakları kullanması için gereklidir.Usulüne uygun yerine getirilmeyen bu borç elbette işsahibi lehine olumlu hüküm ve sonuçlar doğurmayacaktır.

Medeni Kanun’un 2’nci maddesi hukuki ilişkilerin içeriğini düzenler.Bu kurallar yazılı olmayan kurallardır.Bunlar, kişilerin dışında oluşmuş ve kişilere zorla benimsetilmiş kurallardır.Hakim, dürüstlük kurallarını kendiliğinden uygulamakla yükümlüdür.Hakim, taraflardan bir talep olmasa da kuralları uygulayacaktır.⁵³Hukuki işlemlerde dürüstlük ilkesi, özellikle işlemlerin kuruluşunda, yorumunda, tamamlanmasında, yeni koşullara uydurulmasında, sözleşme öncesi ilişkilerde sözkonusu olur.⁵⁴ Dolayısıyla işsahibi muayene ve ihbar borcunu dürüstlük kuralları çerçevesinde kullanmalıdır.

KAYNAKÇA

Aral, F. ( 2010 ) Borçlar hukuku özel borç ilişkileri. Ankara

Öztan, B .(2016)Medeni hukukun temel kavramları.Ankara

Eren,F. (2017) Borçlar hukuku özel hükümler.Ankara

Erzurumluoğlu, E. ( 2016 ) Sözleşmeler hukuku özel borç ilişkisi. Ankara

Sinerji mevzuat ve içtihat programı. www.sinerjimevzuat.com.tr

Tandoğan, H. (2010) Borçlar hukuku özel borç ilişkileri. İstanbul

Zevkliler, A.,Gökkaya, K.E. ( 2014 ) Borçlar hukuku özel borç ilişkileri. Ankara