L'OBBLIGO DI VERIFICA DELL'OPERA E DI DENUNCIA DEI VIZI NEL CONTRATTO D'OPERA, EFFETTI GIURIDICI E CONSEGUENZE

PARTE PRIMA

§ 1 IL CONTRATTO E IL CONTRATTO D'OPERA COME NOZIONI

I. IL CONTRATTO

Il significato lessicale della parola contratto (sözleşme) è “legarsi”, “annodarsi”.¹ Il contratto è una nozione più ristretta rispetto al negozio giuridico. Il negozio giuridico comprende negozi unilaterali, bilaterali e plurilaterali. Come si vede, il contratto, che richiede per legge due volontà reciprocamente concordanti, è una nozione che rientra nel negozio giuridico. La grande maggioranza dei contratti, che occupano un posto molto importante nella nostra vita, è disciplinata nella seconda parte della nostra legge sulle obbligazioni (md.207-449). Tuttavia, alcuni contratti in cui ci imbattiamo nella vita non sono ancora disciplinati dalla legge. Precisiamo che le norme relative ai contratti non si trovano soltanto nella legge sulle obbligazioni, ma anche in altre leggi.²

II. IL CONTRATTO D'OPERA

Il contratto d'opera è il contratto con cui l'appaltatore si obbliga a realizzare un'opera e il committente si obbliga a pagare in cambio un corrispettivo (TBK. m.470) . Esempio: un pittore che realizza un dipinto, un muratore che costruisce un muro.

IV. IL CORRISPETTIVO CONTRATTUALE

È il pagamento che il committente assume a fronte della realizzazione di un'opera da parte dell'appaltatore (TBK. m. 470). In virtù della libertà contrattuale, può trattarsi di un pagamento in denaro così come di un pagamento in natura.

V.IL VIZIO

Il vizio consiste, in un'opera o in un bene prodotto, nella mancanza delle qualità che, secondo il contratto e i suoi allegati, lo scopo atteso dal committente e le regole della buona fede, dovrebbero essere presenti, ovvero nella presenza di qualità che non dovrebbero esserlo.³ Per stabilire se il vizio sia palese oppure occulto occorre invece tenere conto delle conoscenze di un consumatore medio (ordinario).⁴

A. VIZIO PALESE

I vizi che una persona media può vedere per primi quando, dopo la consegna dell'opera, la esamina non appena ne abbia la possibilità secondo il corso degli affari sono vizi palesi. (TBK.m.474).

B. VIZIO OCCULTO

I vizi che una persona media non può vedere a prima vista quando, dopo la consegna dell'opera, la esamina non appena ne abbia la possibilità secondo il corso degli affari sono vizi occulti(TBK.m.474).

C. VIZI RILEVANTI E VIZI MENO RILEVANTI

Si ha vizio rilevante quando l'opera è viziata in misura tale che il committente non possa utilizzarla, oppure quando, secondo le regole dell'equità, non si possa pretendere dal committente che accetti l'opera, oppure quando l'opera non possiede le qualità espressamente pattuite nel contratto. Se il vizio dell'opera non è di natura tale da comportare il rifiuto dell'opera, tale vizio è un vizio meno rilevante.⁵

§ 2 LE PARTI DEL CONTRATTO

Le parti del contratto d'opera sono il committente e l'appaltatore. Il committente è colui che chiede all'appaltatore di realizzare un'opera a fronte di un corrispettivo che egli pagherà. Il committente può essere una persona fisica così come una persona giuridica. Tra le persone giuridiche, possono essere parti del contratto in qualità di committente sia le persone giuridiche di diritto privato sia quelle di diritto pubblico. Se l'appaltatore principale ha affidato l'esecuzione del lavoro oggetto del contratto a un subappaltatore, in tal caso anche l'appaltatore principale può rivestire la qualità di committente.⁶

§ 3 DIFFERENZE TRA IL CONTRATTO D'OPERA E ALCUNI CONTRATTI SIMILI

I. Differenza rispetto al contratto di servizio (di lavoro)

Il contratto di appalto (istisna akdi, contratto d'opera) mira alla realizzazione di un risultato del lavoro previamente determinato e costituente un tutto unitario, e il verificarsi di tale risultato significa che l'appaltatore non ha adempiuto la propria obbligazione. Invece, nel contratto di servizio occorre rendere prestazioni di servizio in un arco di tempo determinato o indeterminato; qualora il lavoratore abbia usato nel proprio lavoro la diligenza necessaria, il mancato verificarsi del risultato voluto non significa necessariamente che egli non abbia adempiuto la propria obbligazione.⁷ Esempio: se il compito affidato al lavoratore è riparare un veicolo guasto, ciò che ci si attende dal lavoratore è che svolga l'attività di riparazione del veicolo guasto usando la diligenza necessaria. Non la riparazione del veicolo. Se, pur essendo stata usata la diligenza necessaria, il veicolo non è stato riparato, ciò non significa che il lavoratore non abbia adempiuto la propria obbligazione. Tuttavia, se il lavoratore si è obbligato a riparare e consegnare un veicolo, poiché in questo caso si tratta di un contratto d'opera, la mancata riparazione del veicolo significa che il lavoratore non ha adempiuto la propria obbligazione.

Mentre il lavoratore si trova in una posizione di subordinazione rispetto al datore di lavoro, l'appaltatore si trova in una posizione più indipendente nei confronti del committente. Se nella scelta degli strumenti di lavoro e nell'organizzazione del lavoro si agisce secondo le istruzioni del committente, e il committente, in ragione delle sue conoscenze in quel lavoro, dirige e amministra il lavoro, occorre ritenere sussistente un contratto di servizio.⁸ Il fatto che l'elemento della subordinazione costituisca una distinzione fondamentale tra il contratto di servizio e il contratto d'opera è sottolineato nell'articolo 8 della Legge sul lavoro (İş Kanunu).

II. Differenza rispetto al contratto di mandato

Nel mandato il mandatario compie un'attività per conto del mandante, ma non è necessario che al termine di tale attività produca un risultato, benché, per la natura dell'attività, possa anche produrre un risultato. In generale, il fatto che l'appaltatore, quale parte che compie l'attività, risponda del risultato distingue il contratto d'opera dal mandato. Mentre il contratto d'opera deve essere a titolo oneroso, il contratto di mandato può essere sia oneroso sia gratuito.⁹

Mentre nel mandato il mandatario è tenuto a svolgere l'attività egli stesso (personalmente), nel contratto d'opera l'appaltatore, salvo diverso accordo, può far eseguire il lavoro da altri.¹⁰ Sebbene siano state espresse opinioni in tal senso, a nostro avviso una simile presunzione non costituisce una differenza che distingua il contratto d'opera dal contratto di mandato. Nel contenuto del contratto di mandato può essere conferito al mandatario anche il potere di nominare un altro mandatario. Ad esempio: come il conferimento, da parte di chi ha nominato un avvocato quale mandatario, del potere di rappresentanza a un altro avvocato. Inoltre, il mandatario può, eccedendo i propri poteri, far svolgere l'attività ad altri. In tal caso, quando fa svolgere l'attività ad altri, il mandatario risponde del fatto di questi come se lo avesse compiuto egli stesso (TBK.m.507/1)

La caratteristica più fondamentale del contratto di mandato è che il principio di fiducia vi opera in modo molto intenso. Poiché nel contratto d'opera si mira a un risultato che deve essere conseguito, l'elemento della fiducia non ha qui rilevanza. Nel contratto d'opera, il fatto che l'appaltatore abbia o meno fiducia nel committente, così come il fatto che il committente abbia o meno fiducia nell'appaltatore, non incide sulla natura del contratto.

Nel contratto di mandato, il mandatario ha diritto al compenso se ciò è previsto dal contratto o dagli usi (TBK. m. 502/3). Nel contratto d'opera, invece, è posto a carico del committente l'obbligo di pagare all'appaltatore, al momento della consegna dell'opera, un corrispettivo per l'opera da questi realizzata (TBK.m.479)

III. Differenza rispetto al contratto di compravendita

Il contratto di compravendita è il contratto con cui il venditore si obbliga a trasferire al compratore il possesso e la proprietà della cosa venduta e il compratore si obbliga, in cambio, a pagare un prezzo (TBK.m.207) In questi contratti non è presente l'elemento del lavoro. Il venditore trasferisce un possesso e una proprietà già esistenti. Nel contratto d'opera, invece, l'appaltatore consegna al committente, impiegando il proprio lavoro, qualcosa che non esiste ancora. Esempio: se il committente chiede del marmo a una persona, la sola consegna del marmo indica che si tratta di un contratto di compravendita. Tuttavia, se quella persona esegue al contempo anche il montaggio dei marmi nell'edificio, occorre ormai ammettere l'esistenza di un contratto d'opera.

Nel contratto d'opera il committente impartisce istruzioni all'appaltatore; nel contratto di compravendita, invece, il compratore non ha il potere di impartire istruzioni al venditore.¹¹

IV. Differenza rispetto al contratto di edizione

Il contratto di edizione è il contratto con cui l'autore di un'opera dell'ingegno e artistica, o il suo successore, si obbliga a lasciare tale opera all'editore affinché sia pubblicata, e l'editore si obbliga a riprodurla e pubblicarla (TBK. m.487)

Un'opera di cui sono commissionate la preparazione e la stampa può costituire l'oggetto di un contratto di edizione o di un contratto d'opera. Se chi prepara e stampa l'opera ha al contempo anche l'obbligo di diffonderla, si può parlare dell'esistenza di un contratto di edizione; in caso contrario, di un contratto d'opera. Nel contratto d'opera i rischi e i benefici dell'opera pubblicata spettano al committente; nel contratto di edizione, invece, all'editore.¹²

PARTE SECONDA

§ 4 L'OBBLIGO DEL COMMITTENTE DI VERIFICA DELL'OPERA E DI DENUNCIA DEI VIZI

I.In generale

Il committente, dopo la consegna dell'opera, è tenuto a esaminare l'opera non appena ne abbia la possibilità secondo il normale corso degli affari e, se vi sono vizi, a comunicarli all'appaltatore entro un termine congruo (TBK. m.474/1). Dopo l'accettazione espressa o tacita dell'opera, l'appaltatore è liberato da ogni responsabilità; tuttavia, la sua responsabilità permane per i vizi da lui dolosamente occultati e che non potevano essere rilevati durante un esame eseguito secondo le regole (TBK.m.477/1)Se il committente omette l'esame e la comunicazione, si considera che abbia accettato l'opera (TBK.m.477/2). Se il vizio dell'opera si manifesta successivamente, il committente è tenuto a comunicare senza indugio la situazione all'appaltatore; se non la comunica, si considera che abbia accettato l'opera (TBK.m.477/3). In tal caso, il committente non ha la possibilità di esercitare i diritti di cui alla m. 475 del TBK.

Nonostante tutto ciò, l'obbligo del committente di verificare l'opera e di denunciare i difetti, più che un'obbligazione di natura principale, è una condizione prevista dalla legge affinché sorga l'obbligazione di garanzia (tekeffül) dell'appaltatore. Ciononostante, talvolta si osserva il ricorso al lavoro incompleto per sottrarsi all'obbligo di verifica e di denuncia. In sintesi, per un'opera non completata e non consegnata non si può parlare di garanzia per i vizi.¹³ Anche la Corte di Cassazione (Yargıtay)¹⁴ ha sottolineato che, nei casi in cui si tratti di un contratto d'opera, devono essere applicate le disposizioni del TBK e che il lavoro eseguito in modo incompleto e il lavoro viziato sono nozioni del tutto distinte. In dottrina¹⁵ alcuni autori non condividono l'opinione della Corte di Cassazione e si afferma che, essendo ciò espressamente previsto dalla TKHK .m.3/1, anche ai contratti d'opera può ormai applicarsi la Legge sulla tutela dei consumatori. A nostro avviso, il fatto che anche nella Legge sulla tutela dei consumatori sia stata introdotta una disciplina relativa ai contratti d'opera non può far venir meno l'applicabilità del TBK. Infatti, i contratti d'opera sono disciplinati in modo dettagliato nel TBK.

A.L'obbligo di verifica dell'opera

L'obbligo di verifica dell'opera deve essere valutato sotto il profilo della legittimazione alla verifica, del termine per la verifica, nonché dell'ambito e del metodo della verifica.

1.Legittimazione alla verifica

La verifica dell'opera è effettuata dal committente (TBK.m.474). Il committente può eseguire personalmente la verifica dell'opera, così come può farla eseguire dal rappresentante del luogo di lavoro o da altre persone da lui incaricate.

2. Termine per la verifica

Ai sensi del TBK.m.474//I, “Il committente, dopo la consegna dell'opera, è tenuto a esaminare l'opera non appena ne abbia la possibilità secondo il normale corso degli affari.” Come si vede, il legislatore, al TBK.m.474/I, non ha indicato in termini precisi quando debba iniziare l'esame dell'opera né quanto esso debba durare. Il legislatore ha soltanto stabilito che il committente inizierà l'esame dell'opera non appena ne abbia la possibilità secondo il normale corso degli affari. Da tale espressione si desume che in ciascun caso il termine per l'esame, il suo inizio e la sua fine saranno determinati sulla base degli usi della vita degli affari, delle consuetudini locali, dei rapporti tra le parti e della natura, della specie e del tipo dell'opera.¹⁶

3. Ambito e metodo della verifica

Il vizio deve essere concreto e determinato, non formulato come un'allegazione astratta. Infatti, il giudice terrà conto d'ufficio, di propria iniziativa, della sussistenza o meno delle condizioni della responsabilità dell'appaltatore per i vizi. Ciascuna delle parti può chiedere, sostenendone le spese, che l'opera sia esaminata da un perito.¹⁷

Tuttavia, la concessione da parte del legislatore di un termine breve per la verifica costituisce una lacuna. Pretendere dal committente che verifichi l'opera e accerti il vizio prima che l'opera sia consegnata causa difficoltà. Infatti, l'opera non è ancora stata consegnata dall'appaltatore al committente. Il committente si trova di fronte all'onere di verificare un'opera che non è in suo possesso.

B.L'obbligo di denuncia dei vizi

Analogamente a quanto avviene per l'ambito e il metodo della verifica, anche nella denuncia del vizio è importante, ai fini della validità della denuncia, che si realizzino congiuntamente le condizioni relative al termine di denuncia, all'ambito e al metodo della denuncia, alla forma della denuncia e alla prova della denuncia.

1. Termine di denuncia

Quanto al termine di denuncia del committente, questi, se vi sono vizi di cui è venuto a conoscenza, è tenuto a comunicarli all'appaltatore entro un termine congruo ( TBK.m.474)

I vizi qui menzionati sono i vizi visibili a occhio. Il committente (işveren) è tenuto a comunicare all'appaltatore i vizi da lui accertati o accertati dai periti non immediatamente, ma entro un termine congruo. ¹⁸ Non è rilevante a tal fine che i vizi emergano al termine della verifica o che siano stati conosciuti successivamente.¹⁹

2. Ambito e metodo della denuncia

Il vizio deve essere concreto e determinato, non formulato come un'allegazione astratta.²⁰Di conseguenza, l'appaltatore deve sapere e comprendere chiaramente, dalla denuncia del vizio inviatagli dal committente, quali vizi presenti l'opera e sotto quali aspetti il committente lo ritenga responsabile. Se l'opera presenta più vizi, il committente è tenuto a fornire informazioni e spiegazioni sufficienti su ciascun vizio.²¹

La denuncia del vizio si compone di due elementi. Il primo elemento è la comunicazione all'appaltatore che l'opera è viziata. La comunicazione in questo caso è una comunicazione di un pensiero, di un'informazione. Il secondo elemento è invece la dichiarazione di volontà secondo cui l'opera è viziata, non è conforme al contratto e, di conseguenza, l'appaltatore ne è responsabile. L'essenza vera e propria della denuncia del vizio è questo elemento, che per sua natura consiste in una dichiarazione di volontà.²²

3.Forma della denuncia

Tale comunicazione, che ha natura di diritto potestativo, non è soggetta ad alcuna forma. Tuttavia, per facilità di prova, è opportuno che sia effettuata per iscritto o tramite notaio.²³

4.Prova della denuncia

Quanto al fatto che la denuncia del vizio sia stata effettuata, trattandosi di un “fatto materiale”, esso può essere provato con ogni mezzo di prova, compresi i testimoni.²⁴ Come i libri commerciali delle parti, la perizia, il giuramento, la corrispondenza.

5. Natura giuridica della denuncia

Ai sensi del TBK.m. 474/I, il committente è tenuto a denunciare il vizio al committente. Anche la denuncia del vizio, per sua natura giuridica, è un onere. Di conseguenza, se il committente non comunica all'appaltatore il vizio accertato al termine dell'esame, si considera che abbia accettato l'opera e perde i diritti derivanti dal vizio.²⁵ Il giudice terrà conto d'ufficio, di propria iniziativa, della sussistenza o meno delle condizioni della responsabilità dell'appaltatore per i vizi.²⁶

PARTE TERZA

§ 5 EFFETTI GIURIDICI E CONSEGUENZE DELL'ADEMPIMENTO DELL'OBBLIGO DI VERIFICA DELL'OPERA E DI DENUNCIA DEI VIZI

Nei casi in cui l'appaltatore sia responsabile per il vizio dell'opera, il committente può esercitare uno dei seguenti diritti di scelta (TBK.m.475/I). Se il committente non adempie in modo completo l'obbligo di verifica dell'opera e di denuncia dei vizi, non può esercitare i propri diritti di scelta e ha accettato l'opera nello stato in cui si trova.

I. Diritto di recesso dal contratto

Se l'opera è viziata in misura tale che il committente non possa utilizzarla o che, secondo equità, non possa essere costretto ad accettarla, o se è difforme dalle disposizioni contrattuali nella stessa misura, egli può recedere dal contratto (TBK.m.475/II). Se l'opera è stata realizzata su un immobile del committente e la sua demolizione e rimozione causerebbe un danno eccessivo, il committente non può esercitare il diritto di recesso dal contratto (TBK.m.475/III)

A.Natura giuridica del diritto di recesso dal contratto e conseguenze del suo esercizio

Il diritto di rifiutare l'accettazione dell'opera è il corrispondente della risoluzione (fesih) per garanzia dei vizi nella compravendita. Si tratta di un diritto potestativo che si esercita mediante una dichiarazione di volontà unilaterale e recettizia e che fa venir meno il contratto con effetto retroattivo (ex tunc); esso ha la natura di un recesso dal contratto (Rücktritt) in senso pieno.²⁷

Venuto meno il contratto con effetto retroattivo per effetto del recesso, da un lato si estinguono anche i crediti relativi alle prestazioni cui le parti si erano reciprocamente obbligate, dall'altro, se le parti avevano già eseguito prestazioni, sorgono obblighi di restituzione. Se l'appaltatore ha ricevuto il proprio compenso, è tenuto a restituirlo con gli interessi, e il committente è tenuto a restituire l'opera con i vantaggi che ne ha tratto.²⁸

B.Condizione particolare per l'esercizio del diritto di recesso dal contratto:

1.Condizione dell'inesigibilità, in generale, dell'accettazione da parte del committente

Il TBK.m.475/II menziona espressamente che il committente può recedere dal contratto se l'opera è viziata in misura tale che egli non possa utilizzarla o che, secondo equità, non possa essere costretto ad accettarla, o se è difforme dalle disposizioni contrattuali nella stessa misura.

Se il committente si trovi o meno di fronte a un'opera viziata in misura tale da non poter essere costretto, secondo la regola dell'equità (billgerweise), ad accettarla (tale cioè che l'accettazione non possa essere da lui pretesa) si determina tenendo conto delle circostanze del caso concreto, mediante un bilanciamento secondo equità dei reciproci interessi delle parti. Nell'effettuare tale valutazione, occorre verificare, tenendo presenti tutte le circostanze rilevanti del caso quanto alla specie e all'estensione del vizio, se esse giustifichino o meno il venir meno del contratto. Tra le circostanze rilevanti del caso devono essere prese in considerazione non solo quelle relative al vizio in sé, ma anche tutte le altre circostanze che possano incidere positivamente o negativamente sull'inesigibilità dell'accettazione. La colpa grave dell'appaltatore nel vizio giocherà a favore della non obbligatorietà dell'accettazione, mentre una limitata colpa propria del committente giocherà in senso contrario. Il fatto che la riduzione del compenso o una riparazione tardiva non siano di alcuna utilità per il committente indica l'inesigibilità dell'accettazione, il fatto che il vizio sia facilmente eliminabile indica l'inesigibilità dell'accettazione, mentre il fatto che il vizio sia facilmente eliminabile o un inutile ritardo del committente nell'esercizio del diritto di recesso indicano che l'accettazione può essere pretesa. Se il vizio rende l'opera del tutto priva di valore, il diritto di riduzione non può essere esercitato; si può soltanto recedere dal contratto.²⁹

2.Inesigibilità dell'accettazione nel caso in cui l'opera sia realizzata sul terreno del committente

Con la disposizione secondo cui, se l'opera è stata realizzata su un immobile del committente e la sua demolizione e rimozione causerebbe un danno eccessivo, il committente non può esercitare il diritto di recesso dal contratto, è stata introdotta una disciplina eccezionale (TBK.m.475/III).

L'aspetto che richiama l'attenzione in questa disciplina è che, quando si tratta di un'opera realizzata sul terreno del committente (işveren), questi può esercitare non il diritto di recesso, bensì il diritto di risoluzione (TBK.m.475)³⁰

3.Cause di estinzione proprie del diritto di recesso dal contratto

In dottrina,³¹ si è posto l'accento sulla necessità che l'articolo TBK.m.228 sia applicato in via analogica.

Il perimento o il grave deterioramento della cosa venduta, trasferita al compratore affetta da vizi, a causa del vizio, del caso fortuito o della forza maggiore non impedisce al compratore di esercitare il diritto di recesso dal contratto. In tal caso il compratore è tenuto a restituire ciò che gli è rimasto della cosa venduta (TBK.m.228)

II. Diritto di chiedere la riduzione del corrispettivo

A.Nozione e presupposti

Il diritto di chiedere una riduzione del corrispettivo viene in rilievo in presenza di vizi non gravi. Di conseguenza, il diritto del committente di chiedere all'appaltatore una riduzione del corrispettivo è subordinato alla condizione che l'opera non sia gravemente viziata o viziata in misura grave rispetto al contratto. Se il vizio è grave, il committente ha il diritto di recedere dal contratto. Per vizio non grave, che costituisce il primo presupposto della riduzione del corrispettivo, si intende il vizio lieve. Il secondo presupposto per chiedere la riduzione del corrispettivo è che il vizio diminuisca il valore dell'opera.³²

B.Calcolo dell'importo da ridurre

Il committente può chiedere che il corrispettivo sia ridotto in proporzione alla diminuzione di valore dell'opera dovuta al vizio. La diminuzione di valore, a sua volta, corrisponde alla differenza tra l'opera consegnata viziata e l'opera come avrebbe dovuto essere priva di vizi.³³ Il minor valore non è determinato in base ai valori soggettivi presenti nella mente del committente o dell'appaltatore, ma in base a un criterio di valore oggettivo, come il valore di scambio sul mercato. Se l'opera non ha alcun valore, ossia se l'opera non presenta alcun valore, il committente esercita, in luogo della riduzione, il diritto di recesso.³⁴Si ammette che, se l'opera viziata non ha oggettivamente alcun valore, il committente possa esercitare, per analogia con le disposizioni relative al contratto di compravendita, soltanto il diritto di recesso dal contratto.³⁵

Nel calcolo della riduzione da operare sul corrispettivo si utilizza il metodo relativo (proporzionale) proprio del contratto di compravendita.³⁶

C.Effetti giuridici e conseguenze

Il diritto alla riduzione del corrispettivo è, per sua natura giuridica, un diritto potestativo. Poiché comporta una riduzione dell'importo del corrispettivo esistente, esso è un diritto potestativo modificativo.³⁷

III. Diritto di chiedere l'eliminazione del vizio dell'opera

A.Nozione e presupposti

L'articolo 475/I,b.3 del Codice turco delle obbligazioni prevede che, qualora ciò non comporti una spesa eccessiva, possa essere chiesta anche la riparazione dell'opera a spese dell'appaltatore. Il fatto che la riparazione prevista da tale disposizione non debba comportare una spesa eccessiva esprime che l'opera è viziata in misura tale da non consentire l'esercizio del diritto di recesso dal contratto.³⁸

B.Effetti giuridici e conseguenze

Come i diritti di recesso dal contratto e di riduzione del corrispettivo, anche il diritto di chiedere la riparazione è, per sua natura, un diritto potestativo modificativo. Il committente esercita il diritto alla riparazione mediante una dichiarazione di volontà unilaterale e recettizia. Il diritto alla riparazione sorge tra il committente e l'appaltatore nel momento in cui la dichiarazione di volontà giunge nella sfera di controllo dell'appaltatore. Una volta esercitato, non si può recedere da tale diritto, né esso può essere esercitato sotto condizione.³⁹

Affinché il committente possa chiedere all'appaltatore l'eliminazione del vizio, è necessario che il vizio dell'opera sia oggettivamente eliminabile e che la riparazione non comporti spese eccessive.⁴⁰

Se, scelto il diritto alla riparazione, l'appaltatore si rifiuta di eseguirla o non ne è in grado, il committente può affidarne l'esecuzione a un terzo a spese dell'appaltatore. In tal caso il committente può chiedere a titolo di risarcimento le spese che ne derivano.⁴¹

IV. Diritto di chiedere il risarcimento

A.In generale

Nei casi in cui l'appaltatore sia responsabile per il vizio dell'opera, il committente può esercitare uno dei diritti di scelta: recedere dal contratto, trattenere l'opera e chiedere una riduzione del corrispettivo proporzionata al vizio, oppure, qualora ciò non comporti una spesa eccessiva, chiedere la riparazione gratuita dell'opera con tutte le spese a carico dell'appaltatore (TBK.m.475/I)

Tuttavia, resta salvo il diritto del committente di chiedere il risarcimento secondo le disposizioni generali. Tale diritto è un diritto che può essere esercitato indipendentemente dai diritti sopra menzionati. Anche il suo assoggettamento alle disposizioni generali è, per certi versi, prova di tale indipendenza. A nostro avviso, l'ambito di tale diritto è costituito dalle perdite che restano al di fuori dell'ambito dei diritti di scelta.⁴²

B.Presupposti del risarcimento

1.L'opera deve essere viziata

Il primo presupposto per poter chiedere il risarcimento è che l'opera sia viziata. Per evitare ripetizioni, ci limitiamo a rinviare alle nostre spiegazioni.

2.Il committente deve aver subito un danno

Ai sensi del TBK.m.475/II, in questo caso può essere chiesto soltanto il risarcimento del danno derivante dal fatto che l'opera è viziata.⁴³

3.Deve sussistere un nesso di causalità adeguata tra il vizio e il danno

Deve sussistere un nesso di causalità adeguata tra il danno subito dal committente e il fatto che l'opera sia viziata. In mancanza del nesso di causalità, non vi sarà responsabilità dell'appaltatore.

4.L'appaltatore deve essere in colpa

Affinché l'appaltatore risponda del danno causato dal vizio, egli deve essere in colpa. Poiché qui si tratta di un danno contrattuale, sussiste una presunzione di colpa a carico dell'appaltatore. La liberazione dell'appaltatore dalla responsabilità dipende dalla prova della sua assenza di colpa. La colpa può manifestarsi sotto forma di dolo così come sotto forma di negligenza. La negligenza, sia essa lieve o grave, deve avere carattere oggettivo. Non è stata operata alcuna distinzione tra danno diretto e danno indiretto.⁴⁴

§ 6 ACCORDI CHE ESCLUDONO O LIMITANO LA RESPONSABILITÀ PER I VIZI

Le disposizioni del Codice delle obbligazioni relative alla garanzia per i vizi hanno natura di norme dispositive. Pertanto, le parti del contratto di compravendita, conformemente al principio della libertà contrattuale ed entro i limiti tracciati dalla legge (BK.m.196 e 99-100), possono limitare o escludere mediante contratto la responsabilità derivante dalla garanzia per i vizi. Sebbene non ricorra spesso nella prassi, non è neppure possibile aggravarla.⁴⁵

Le clausole relative alla limitazione della responsabilità acquistano efficacia vincolante mediante dichiarazioni di volontà reciproche e concordanti delle parti.⁴⁶

Ai sensi del BK.m.196, le clausole che limitano o escludono la responsabilità derivante dalla garanzia per i vizi non sono valide se il venditore ha occultato fraudolentemente il vizio. Lo scopo di tale disposizione è impedire che il venditore, in violazione del proprio dovere di lealtà, crei presso il compratore un'immagine falsa delle qualità della cosa venduta e, approfittando della falsa rappresentazione del compratore, lo induca ad acconsentire a una clausola di esonero dalla responsabilità. In caso di occultamento del vizio, la clausola di esonero dalla responsabilità è nulla; le altre parti del contratto di compravendita non subiscono gli effetti di tale nullità; l'ipotesi di nullità parziale qui considerata si verifica senza che sia necessario applicare il BK.m.20//II, vale a dire in modo indipendente rispetto a esso. Diversamente, lo scopo del BK.m.196 non sarebbe realizzato. Infatti, il compratore, nel timore che l'intero contratto divenga invalido, potrebbe rinunciare a far valere l'invalidità della clausola di esonero dalla responsabilità.⁴⁷

Le limitazioni relative alle clausole di esonero da responsabilità previste dal BK.m.99 e 100/III si applicano, insieme al BK.m.196, anche in caso di responsabilità per garanzia dei vizi. Infatti, il BK.m.196 disciplina i limiti dell'accordo di esclusione della responsabilità derivante dalla garanzia per i vizi soltanto sotto il profilo dell'occultamento fraudolento del vizio. Nei casi diversi da questo, le disposizioni del BK.m.99/II e m.100/III possono trovare applicazione qualora ne ricorrano i presupposti. Con tali disposizioni il legislatore ha inteso impedire l'indebolimento del principio della colpa. D'altra parte, nella nozione di responsabilità di cui ai BK.m.99 e 100 rientra anche la responsabilità derivante dalla violazione degli obblighi contrattuali. L'obbligazione di garanzia per i vizi è invece un'obbligazione derivante da un'ipotesi, specificamente disciplinata, di inesatto adempimento.⁴⁸

§ 7 ESTINZIONE DEI DIRITTI DERIVANTI DALLA GARANZIA PER I VIZI

I.Imputabilità del vizio dell'opera al committente

Se il vizio dell'opera deriva dalle istruzioni impartite dal committente nonostante l'espresso avvertimento dell'appaltatore, o se per qualsiasi altra ragione è imputabile al committente, quest'ultimo non può esercitare i diritti derivanti dal vizio dell'opera (TBK.m.476)

A.Derivazione del vizio dell'opera dalle istruzioni del committente

Mentre l'appaltatore realizza l'opera, anche il committente ha generalmente un ruolo attivo. Muovendo da questa realtà, il legislatore, all'articolo 476 del TBK, ha stabilito come condizione per la responsabilità dell'appaltatore che il vizio dell'opera non sia imputabile al committente. In altre parole, se il vizio dell'opera deriva da una causa imputabile al committente, l'appaltatore non può essere ritenuto responsabile.

B.Derivazione del vizio dell'opera in particolare dalle istruzioni del committente, dal materiale da lui fornito o dal vizio del terreno

Il committente può svolgere ruoli diversi in relazione alla realizzazione dell'opera. Pur non sussistendo tra loro un rapporto di subordinazione come nel contratto di servizio, il committente può impartire ordini e istruzioni all'appaltatore. Anche strumenti, attrezzature, materiali, piani e progetti relativi all'opera da realizzare possono essere consegnati dal committente all'appaltatore. In simili casi, in cui il vizio dell'opera deriva dal committente, l'appaltatore, di regola, non può essere ritenuto responsabile secondo le disposizioni sui vizi. Tuttavia, affinché l'appaltatore possa essere ritenuto responsabile, l'appaltatore deve comunicare al committente che quanto consegnato non è adeguato alla natura del lavoro e non è idoneo al conseguimento del risultato atteso. In quanto esperto, l'appaltatore deve avvertire il committente al riguardo e informarlo.⁴⁹

C.Altri casi in cui si ammette l'imputabilità del vizio al committente

Talvolta il committente, pur fornendo egli stesso il materiale, impartisce all'appaltatore istruzioni vincolanti circa il tipo di materiale che l'appaltatore dovrà procurare o circa la persona da cui dovrà acquistarlo. Se, nonostante l'appaltatore abbia avvertito il committente dell'inidoneità di tale materiale o della cattiva qualità delle merci del venditore o del produttore raccomandato, il committente insiste nelle proprie istruzioni, l'appaltatore è liberato dalla garanzia relativa ai vizi derivanti da tale materiale; anzi, se il committente è più esperto e competente in materia, senza che occorra un avvertimento dell'appaltatore, questi non risponde più dei vizi del materiale che non emergono da un normale esame.⁵⁰

II. Accettazione dell'opera da parte del committente

Il fatto che il committente abbia accettato l'opera è rilevante sotto il profilo della responsabilità. Se il committente accetta l'opera, l'appaltatore è liberato da ogni responsabilità. Naturalmente, quanto alla liberazione dalla responsabilità, occorre qui operare valutazioni diverse a seconda che il vizio sia palese od occulto (TBK.m.477). Soltanto, sia che si tratti di vizio palese sia che si tratti di vizio occulto, qualora il committente non comunichi immediatamente il vizio all'appaltatore, non può esercitare i diritti di scelta derivanti dal vizio. I diritti di scelta decadono.(TBK.m.477/II,III)

L'aspetto cui occorre prestare attenzione in questo caso è che non si confondano il lavoro incompleto, l'aliud (la consegna di una cosa diversa da quella pattuita) e il lavoro viziato. Queste due situazioni, distinte dal lavoro viziato, possono protrarsi fino alla scadenza del termine di prescrizione nell'ambito delle norme relative al totale inadempimento del contratto e al comportamento contrario al contratto.⁵¹

A.Decadenza dei diritti del committente per effetto dell'accettazione dell'opera nei vizi palesi

In caso di vizi palesi, il committente deve esaminare l'opera e, se accerta un vizio nell'opera, deve comunicarlo immediatamente all'appaltatore. Se il committente omette l'esame e la comunicazione, si considera che abbia accettato l'opera (TBK.m.477/I,II)

B.Decadenza dei diritti del committente per effetto dell'accettazione dell'opera nei vizi occulti

Per i vizi dolosamente occultati dall'appaltatore e che non potevano essere rilevati durante un esame eseguito secondo le regole, la responsabilità dell'appaltatore permane. Inoltre, come nel caso del vizio palese, se il vizio dell'opera si manifesta successivamente, il committente è tenuto a comunicare senza indugio la situazione all'appaltatore; se non viene comunicata, si considera che abbia accettato l'opera(TBK.m.477/I,III)

§ 8 PRESCRIZIONE CUI SONO SOGGETTE LE AZIONI DERIVANTI DAI VIZI

La prescrizione è disciplinata in modo dettagliato negli articoli da 146 a 161 del Codice delle obbligazioni. La legge, all'articolo 147/6, con l'espressione “i crediti derivanti dal contratto d'opera, salvo il caso in cui l'appaltatore non adempia affatto o non adempia esattamente le proprie obbligazioni per sua colpa grave”, ha stabilito che gli altri crediti derivanti dal contratto d'opera e i crediti derivanti da alcune controversie oggetto di contestazione sono soggetti alla prescrizione quinquennale. Nonostante questa disposizione di carattere generale, all'articolo 478 della Legge sulle obbligazioni è stata introdotta, sotto forma di tripartizione, la seguente disciplina: “Se l'appaltatore ha realizzato un'opera viziata, le azioni da proporre per tale motivo si prescrivono, a decorrere dalla data di consegna, con il decorso di due anni per le opere diverse dalle costruzioni immobiliari; di cinque anni per le costruzioni immobiliari e, se vi è colpa grave dell'appaltatore, di venti anni indipendentemente dalla natura dell'opera viziata.⁵²

§ 9 CONCLUSIONI

L'adempimento dell'obbligo di verifica dell'opera e di denuncia dei vizi è necessario affinché il committente eserciti i diritti di scelta che la legge gli ha attribuito. Tale obbligo, se non adempiuto secondo le regole, non produrrà certamente effetti giuridici e conseguenze favorevoli per il committente.

L'articolo 2 del Codice civile disciplina il contenuto dei rapporti giuridici. Queste regole sono regole non scritte. Si tratta di regole formatesi al di fuori delle persone e imposte alle persone. Il giudice è tenuto ad applicare d'ufficio le regole della buona fede. Il giudice applicherà le regole anche in assenza di una domanda delle parti.⁵³Nei negozi giuridici il principio di buona fede viene in rilievo in particolare nella formazione, nell'interpretazione, nell'integrazione e nell'adeguamento a nuove circostanze dei negozi, nonché nei rapporti precontrattuali.⁵⁴ Di conseguenza, il committente deve esercitare l'obbligo di verifica e di denuncia nel quadro delle regole della buona fede.

BIBLIOGRAFIA

Aral, F. ( 2010 ) Borçlar hukuku özel borç ilişkileri. Ankara

Öztan, B .(2016)Medeni hukukun temel kavramları.Ankara

Eren,F. (2017) Borçlar hukuku özel hükümler.Ankara

Erzurumluoğlu, E. ( 2016 ) Sözleşmeler hukuku özel borç ilişkisi. Ankara

Sinerji mevzuat ve içtihat programı. www.sinerjimevzuat.com.tr

Tandoğan, H. (2010) Borçlar hukuku özel borç ilişkileri. İstanbul

Zevkliler, A.,Gökkaya, K.E. ( 2014 ) Borçlar hukuku özel borç ilişkileri. Ankara