L'ASSEGNO SCOPERTO SOTTO IL PROFILO CIVILISTICO

PARTE PRIMA

§ 1 EVOLUZIONE STORICA DELL'USO DELL'ASSEGNO

Da un punto di vista storico, possiamo affermare che l'assegno ha cominciato a comparire sin dai primi tempi in cui le persone affidavano a determinati soggetti, affinché fosse custodito, il proprio denaro (cartaceo e persino metallico, come l'oro e l'argento) e che, evolvendosi, è giunto fino ai giorni nostri. In effetti, il titolare del denaro depositato dapprima presso i cambiavalute (sarraf) e successivamente, in senso tecnico, presso banchieri o banche, poteva, in funzione delle proprie esigenze, richiedere a tali soggetti la restituzione in contanti di tutto o di parte del proprio denaro, così come poteva farlo trasferire su un conto intestato a sé o a un terzo, oppure disporre di tale denaro consegnando al proprio creditore un titolo contenente un ordine di pagamento indirizzato al soggetto presso il quale aveva depositato il denaro. Ebbene, il nome attribuito nel commercio e nel diritto internazionali al titolo utilizzato per quest'ultimo metodo di pagamento è stato “assegno”. In tal modo l'assegno ha iniziato a svolgere la funzione di strumento che consente a una persona di effettuare pagamenti attingendo alla propria disponibilità (provvista) presso determinati soggetti, senza essere costretta a utilizzare contante, e, diffondendosi il suo impiego, è giunto fino ai giorni nostri.¹ Oggi, in ragione della sua funzione, per l'assegno sono state adottate misure di tutela più privilegiate rispetto ai titoli analoghi. Nel corso dell'evoluzione storica, una delle ragioni principali per cui all'assegno è stata attribuita un'importanza particolare deve risiedere, oltre che nella natura economica dell'assegno, nei vantaggi che l'uso dell'assegno procura alle parti.

Fino all'entrata in vigore della Legge sull'assegno, il 3 aprile 1985, non esistevano disposizioni speciali sulla punizione degli assegni scoperti. La Grande Assemblea Nazionale, con una decisione interpretativa, aveva stabilito che l'emissione di un assegno scoperto, qualora dolosa, fosse soggetta alle disposizioni sulla truffa, e i tribunali punivano chi emetteva un assegno scoperto qualora ricorressero gli elementi previsti dagli articoli 503 e ss. del Codice penale turco. Tuttavia, affinché si configurasse la truffa, oltre al danno subito dal portatore dell'assegno, era necessario che il traente, approfittando della sincerità e dell'ingenuità della controparte, l'avesse ingannata ricorrendo a raggiri e artifici (TCK.503)². Poiché il concorso di tutti questi elementi costituiva un'ipotesi rarissima, l'applicazione della sanzione penale era divenuta eccezionale. In particolare, per gli assegni postdatati, l'applicazione delle disposizioni sulla truffa era divenuta pressoché del tutto impossibile. Tale situazione, naturalmente, scuoteva in larga misura la fiducia nell'assegno.³

Per contro, la Legge sulla disciplina dei pagamenti mediante assegno e sulla tutela dei portatori di assegni (Legge n. 3167), emanata come legge di reazione, pur contenendo severe sanzioni penali, non solo non era riuscita a impedire l'emissione di assegni scoperti, ma, a causa della molteplicità e della complessità delle formalità introdotte, aveva provocato veri e propri ingorghi nell'attività giudiziaria. Si è quindi fatto nuovamente ricorso a una modifica legislativa ed è stata introdotta la Legge sull'assegno n. 5941. Con il tempo si è constatato che anche questa Legge, entrata in vigore il 20 dicembre 2009, non è riuscita a impedire aumenti straordinari del numero di assegni scoperti.⁴

§ 2 DIFFERENZE TRA L'ASSEGNO E I TITOLI COMMERCIALI ANALOGHI

Al pari della cambiale tratta, anche l'assegno è un titolo destinato alla circolazione. Tuttavia, nonostante tale somiglianza, l'assegno non è, come la cambiale tratta, uno strumento di credito, bensì “uno strumento di pagamento. Le differenze giuridiche tra la cambiale tratta e l'assegno sono determinate da questa differenza esistente tra di essi sotto il profilo della loro natura economica.⁵

Ciò posto, tra l'assegno e la cambiale tratta si riscontrano in particolare le seguenti differenze:⁶

(1) Nell'assegno il trattario può essere soltanto una banca (TK 782/1,815). L'assegno tratto, senza rispettare tale regola, su un'altra persona fisica o giuridica è considerato soltanto alla stregua di un'assegnazione (havale) (TK 782/2).

(2) A differenza della cambiale tratta, nell'assegno non vi è “accettazione”. Per tale ragione è stato previsto che l'assegno non possa formare oggetto di accettazione e che una clausola di accettazione apposta sull'assegno si consideri non scritta (TK 784).

(3) L'assegno, configurato per legge come titolo all'ordine, può essere emesso come titolo nominativo mediante un'espressa clausola apposta su di esso e, a differenza della cambiale tratta (e del pagherò cambiario), può essere emesso anche al portatore (TK 785). È per questa ragione che nell'assegno l'indicazione del beneficiario non costituisce un requisito formale obbligatorio e l'assegno che non indica a favore di chi è emesso si considera al portatore (TK 785/3)

(4) Mentre il mancato pagamento alla scadenza della cambiale tratta (e del pagherò cambiario) produce talune conseguenze soltanto sotto il profilo della responsabilità civile, la mancanza di provvista di un assegno presentato nei termini è stata assoggettata anche a una sanzione amministrativa (Çek K 5/1)

(5) D'altra parte, poiché l'assegno, a differenza degli altri titoli cambiari, non è in linea di principio uno strumento di credito ma uno strumento di pagamento, si presume che l'assegno sia emesso allo scopo di adempiere un debito. Pertanto, l'onere di provare il contrario di tale presunzione, ossia che l'assegno sia stato consegnato per uno scopo diverso dal pagamento, grava su chi lo afferma.

§ 3 CARATTERISTICHE COMUNI DELL'ASSEGNO E DEI TITOLI COMMERCIALI ANALOGHI

Nel Codice di commercio turco, le situazioni specifiche relative all'assegno sono disciplinate nella terza sezione dedicata all'assegno; per contro, al fine di evitare inutili ripetizioni, per le questioni che presentano identità di natura con la cambiale tratta ci si è limitati a un semplice rinvio. Quali disposizioni relative alla cambiale tratta si applichino all'assegno è indicato dettagliatamente nell'articolo 818.⁷ In ragione degli aspetti per i quali l'assegno presenta somiglianze con la cambiale tratta, le caratteristiche proprie della cambiale tratta hanno trovato applicazione anche nell'assegno.

§ 4 NATURA GIURIDICA DELL'ASSEGNO SCOPERTO

I- L'assegno scoperto

A. In generale

Secondo la Legge sull'assegno, per poter parlare di assegno scoperto è necessario che ricorrano congiuntamente alcune condizioni. – Innanzitutto, prima di ogni altra cosa, è necessaria l'esistenza di un assegno completo di tutti i requisiti formali (TTK 780, 781); in secondo luogo, tale assegno deve essere stato presentato alla banca trattaria entro il termine di presentazione (TTK 796). – Il terzo elemento consiste nella mancanza, parziale o totale, della provvista (TTK 783) sul conto assegni presso la banca trattaria al momento di tale presentazione. In quarto luogo, tale circostanza deve essere annotata dalla banca sull'assegno (ÇK 7/4)⁸

1. Esistenza di un assegno formalmente completo

Affinché un titolo sia qualificato come “assegno giuridicamente scoperto” è anzitutto necessario che esso valga come assegno ai sensi degli articoli 780-782 del Codice di commercio turco. Infatti, nei casi in cui un titolo non valga come “assegno” perché non contiene affatto, o non contiene nella forma prevista dal legislatore, anche uno solo degli elementi obbligatori o obbligatori alternativi previsti dal Codice di commercio turco, non si configura un “assegno scoperto”. In tali casi la banca trattaria deve annotare sul titolo, come causa del mancato pagamento, non la mancanza di provvista, bensì la mancanza di uno degli elementi.⁹

Una delle condizioni per la valida formazione di un assegno è anche che su di esso non sia stato apposto un elemento la cui iscrizione nell'assegno non è consentita dalla legge. In altre parole, qualora sull'assegno sia stato apposto un elemento non ammesso dalla legge, ad esempio se il pagamento dell'importo dell'assegno è stato subordinato a una condizione (come pagate alla consegna delle merci oggetto della vendita o alla consegna del bene locato), il titolo non si considera assegno, poiché ciò contrasta con l'elemento obbligatorio relativo al carattere puro e semplice del pagamento.¹⁰

2. Mancanza di provvista dell'assegno “al momento della sua presentazione”

Quando l'assegno è presentato alla banca trattaria, sul conto a cui l'assegno si riferisce deve esistere una provvista pari all'importo dell'assegno.

La mancanza di provvista può derivare da numerose cause:

• La forma classica più frequente di mancanza di provvista è l'insufficienza, sul conto, del denaro necessario per effettuare il pagamento. Il risultato non cambia anche se la parte rimasta scoperta è minima.¹¹

• Il fatto che chi ha emesso l'assegno (il traente) disponga di denaro presso la banca trattaria, persino presso la stessa filiale, ma non sul conto assegni bensì su un altro suo conto, non incide sulla situazione di mancanza di provvista. L'assegno resta comunque scoperto. A meno che alla banca non sia stato conferito il potere di effettuare un giroconto.¹²

• Anche l'assegno tratto su un conto aperto a nome di una persona fittizia (immaginaria) può risultare scoperto.¹³

• Qualora il conto assegni sia stato chiuso prima della presentazione, l'assegno risulterà scoperto.¹⁴

• Qualora sul conto assegni del traente presso il trattario sia stato apposto un “pignoramento esecutivo), l'assegno può risultare scoperto.¹⁵

Nel caso in cui una parte della provvista dell'importo dell'assegno si trovi sul conto assegni, si ammette l'esistenza di un pagamento parziale dell'assegno. Il portatore legittimato non può rifiutare il pagamento parziale (TK.818/I-h; TK.621/II).

Tuttavia, nei casi in cui, anche quando sul conto la provvista dell'importo dell'assegno manchi del tutto o esista solo in parte, l'importo dell'assegno venga pagato integralmente al portatore in ragione dell'importo di garanzia legale che la banca trattaria è tenuta a pagare al portatore, l'assegno non si considera scoperto. Ciò è infatti confermato dal comma 3/2 della Legge sull'assegno, che prevede che l'operazione “scoperto” sia effettuata limitatamente alla parte non coperta dell'importo dell'assegno, al di fuori dell'importo che la banca trattaria è per legge tenuta a pagare al portatore. Non si deve tuttavia dimenticare che, qualora l'assegno non sia presentato alla banca trattaria entro cinque anni dalla data di stampa riportata su di esso, la responsabilità della banca trattaria relativa all'importo di garanzia legale cessa (ÇK.md. 3/9).¹⁶

3. Presentazione dell'assegno alla banca entro il “termine di presentazione”

Il comma 5 dell'articolo transitorio aggiunto alla Legge sull'assegno n. 5941 dalla Legge n. 6273 prevede che, fino al 31.12.2017, la presentazione di assegni postdatati alla banca trattaria per il pagamento prima della data di emissione riportata su di essi sia considerata invalida. Pertanto, l'assegno deve essere stato presentato per il pagamento alla banca trattaria entro il termine legale di presentazione calcolato in base alla data di emissione riportata su di esso. Per tale ragione, poiché la presentazione anticipata dell'assegno è invalida, la banca restituisce l'assegno al portatore senza compiere su di esso alcuna operazione.¹⁷ Anche con le decisioni della Suprema Corte si è formata una giurisprudenza al riguardo.¹⁸

Un'altra condizione per l'effettuazione dell'operazione “scoperto” sull'assegno è che l'assegno sia stato presentato alla banca trattaria o alla stanza di compensazione entro i termini previsti dall'art. 796 TTK.¹⁹ Nel calcolo dei termini indicati in questa parte della legge non si computa il giorno da cui essi decorrono (TTK 817). Pertanto, ai fini del calcolo del termine di presentazione, si deve tenere conto del giorno successivo alla data di emissione dell'assegno. Qualora la presentazione e il protesto dell'assegno, o una constatazione equivalente, non siano stati effettuati entro i termini stabiliti dalla legge a causa di un ostacolo insuperabile, quale la normativa di uno Stato o qualsiasi causa di forza maggiore, i termini stabiliti per tali atti sono prorogati. Il portatore è tenuto a dare avviso senza indugio della forza maggiore al proprio girante e ad annotare tale avviso sull'assegno o sull'allungamento, sottoscrivendolo con l'indicazione del luogo e della data. Le disposizioni dell'articolo 723 si applicano anche in questo caso. Dopo la cessazione della forza maggiore, il portatore è tenuto a presentare senza indugio l'assegno per il pagamento e, se necessario, a far levare il protesto o a far effettuare una constatazione equivalente. Se la forza maggiore, purché sopravvenuta prima della scadenza del termine di presentazione, perdura per oltre quindici giorni dalla data in cui il portatore ne ha dato avviso al debitore che lo precede, questi può esercitare il diritto di regresso senza necessità della presentazione dell'assegno o di una constatazione equivalente. Non costituiscono forza maggiore i fatti meramente personali del portatore o della persona da lui incaricata di presentare l'assegno, di levare il protesto o di far effettuare una constatazione della stessa natura (TTK 811).

II. Operazioni che la banca trattaria deve compiere in caso di mancato pagamento dell'assegno

L'articolo 3 della Legge sull'assegno, rubricato “Presentazione, pagamento, accertamento della mancanza di provvista dell'assegno e penale per il ritardo”, dispone: (1) L'assegno provvisto di copertura, quando è presentato a una qualsiasi filiale della banca trattaria presso cui si trova il conto, è pagato dopo l'accertamento del codice fiscale del portatore, se esistente. Tuttavia, quando l'assegno è presentato a una filiale diversa da quella in cui si trova il conto, è pagato previa richiesta, da parte di tale filiale, di verifica della provvista. (2) L'operazione “Scoperto” è effettuata limitatamente alla parte non coperta dell'importo dell'assegno, al di fuori dell'importo che la banca trattaria è per legge tenuta a pagare al portatore.

Le banche sono tenute a pagare gli assegni validi presentati nei termini e provvisti di copertura. Se l'assegno non ha provvista, non sussiste neppure l'obbligo di pagamento della banca. Le banche, anche per numerose altre ragioni - divieto di pagamento, provvedimento cautelare, pegno sul conto o sequestro conservativo, ecc. - non pagano neppure assegni provvisti di copertura e li restituiscono al portatore annotando sul retro dell'assegno la causa del mancato pagamento. La legge sull'assegno ha imposto alle banche, sotto minaccia di sanzione, in relazione agli assegni recanti l'annotazione “scoperto”, diversi obblighi – diffida di regolarizzazione al traente; comunicazione alla Banca Centrale della T.C., denuncia alla procura, divieto di aprire conti assegni e di rilasciare libretti di assegni alle persone soggette a divieto, pagamento dell'assegno scoperto fino a un determinato importo -. La banca trattaria deve annotare sull'assegno e sulla scheda del conto la data di presentazione dell'assegno, con l'indicazione del giorno e dell'ora, e in tal modo, qualora nello stesso giorno venga versato denaro sul conto, deve documentare, sempre mediante l'indicazione dell'ora, che al momento della presentazione il denaro non si trovava sul conto. Tale obbligo della banca trattaria sussiste tanto in caso di presentazione dell'assegno alla filiale presso cui è stato aperto il conto quanto in caso di presentazione a qualsiasi altra sua filiale e di richiesta di verifica della provvista.²⁰

I termini di presentazione applicabili all'assegno sono indicati nell'articolo 796 del Codice di commercio turco.

(1) L'assegno pagabile nel luogo di emissione deve essere presentato al trattario entro dieci giorni; quello pagabile in un luogo diverso dal luogo di emissione, entro un mese.

(2) L'assegno emesso in un Paese diverso da quello in cui è pagabile deve essere presentato al trattario entro un mese se il luogo di emissione e il luogo di pagamento si trovano nello stesso continente, ed entro tre mesi se si trovano in continenti diversi. A tal fine, gli assegni emessi in un Paese europeo e pagabili in un Paese che si affaccia sul Mediterraneo, e parimenti quelli emessi in un Paese che si affaccia sul Mediterraneo e pagabili in un Paese europeo, si considerano emessi e pagabili nello stesso continente.

(3) I termini indicati nel primo e nel secondo comma decorrono dal giorno successivo alla data di emissione indicata nell'assegno.

Con riferimento ai termini di presentazione, l'individuazione della nozione di “stesso luogo” non è sempre agevole. In particolare, occorre stabilire in che modo debba essere intesa la nozione di stesso luogo con riguardo ai distretti compresi nei confini dei comuni metropolitani. Poiché con la Legge n. 6360 i confini dei comuni metropolitani sono stati fissati nei confini amministrativi della provincia, tutti i distretti compresi nei confini del comune metropolitano dovranno essere qualificati come stesso luogo. Per tale ragione, i distretti di Yakutiye e Palandöken, ovvero di İspir e Tortum, compresi nei confini del Comune metropolitano di Erzurum, sono qualificati come stesso luogo.²¹

§ 5 DIRITTO DI REGRESSO DEL PORTATORE DELL'ASSEGNO

Sia il traente sia i giranti e gli avallanti hanno, in un certo senso, garantito ai titolari dei diritti che li seguono che l'assegno sarà pagato. È proprio per questa ragione che il legislatore ha riconosciuto al portatore, per gli assegni non pagati per mancanza di provvista nonostante siano stati presentati nei termini, il diritto di regresso nei confronti di tutti gli obbligati. (TK 808 vd.). La medesima facoltà spetta anche agli obbligati in via di regresso diversi dal traente che, essendo stati escussi in tale qualità, abbiano pagato l'importo dell'assegno (spontaneamente o in via giudiziale o esecutiva) (TK 818/1-(1),726). In tale ipotesi gli obbligati in via di regresso sono considerati responsabili, in qualità di debitori solidali, nei confronti del portatore che agisce contro di essi. (TK 818/1-(k),724). Pertanto il portatore, così come può agire contro uno qualsiasi, alcuni o tutti costoro senza essere vincolato all'ordine in cui si sono obbligati in forza dell'assegno (TK. 724/2), agendo contro uno solo di essi - purché entro il termine di prescrizione - non perde il diritto di regresso nei confronti degli altri debitori o di coloro che seguono la persona contro cui ha agito per prima (TK 724/4). Anche uno qualsiasi degli obbligati che abbia pagato l'assegno nell'ambito del diritto di regresso ha il medesimo diritto di regresso nei confronti di coloro che lo precedono. (TK 724/3)²²

Naturalmente, chi detiene l'assegno deve essere un portatore legittimato. Dopo la presentazione alla banca, un assegno al portatore non può essere trasferito ad altri a mano senza girata. Chi non figura nella serie delle girate dopo la presentazione dell'assegno alla banca non è portatore legittimato.²³

I. In generale

L'esercizio del diritto di regresso è subordinato al concorso di una serie di “condizioni sostanziali e formali”. Anzitutto, il diritto di regresso deve sorgere. Questo diritto deve sorgere perché possa essere esercitato. L'esercizio del diritto sorto è invece subordinato a determinate condizioni di forma.²⁴ A nostro avviso, poiché una parte delle condizioni di forma sarà valutata al tempo stesso anche come mezzo di prova, esse presentano anche molteplici caratteristiche funzionali.

A. Presupposti giuridici per l'esercizio del diritto di regresso

1.Condizioni sostanziali

Possiamo esaminare le condizioni sostanziali in due parti: negli assegni ordinari e negli assegni da accreditare in conto (mahsup çekleri).

a) Negli assegni ordinari

Negli assegni ordinari, la condizione sostanziale per l'esercizio del diritto di regresso è il “mancato pagamento” del titolo. Qualora l'assegno, pur presentato “nei termini”, non sia pagato in tutto o in parte, si realizza la condizione sostanziale per l'esercizio del diritto di regresso da parte del portatore (TTK 808)²⁵

b) Negli assegni da accreditare in conto

Nell'assegno da accreditare in conto, le situazioni che costituiscono le condizioni sostanziali per l'esercizio del diritto di regresso sono le seguenti:²⁶

(aa) In un assegno da accreditare in conto, il mancato pagamento, allorché il portatore abbia chiesto il pagamento in contanti dell'importo dell'assegno, qualora il trattario sia fallito o abbia sospeso i pagamenti, anche se ciò non sia provato da una sentenza, oppure qualora un qualsiasi procedimento esecutivo promosso nei suoi confronti sia rimasto infruttuoso (TTK 806);

(bb) In un assegno emesso per essere accreditato in conto, la prova che il trattario si sia rifiutato di accreditare in conto l'importo dell'assegno come credito puro e semplice (TTK 807);

(cc) La prova che la stanza di compensazione del luogo di pagamento in cui è stato presentato l'assegno emesso per essere accreditato in conto abbia dichiarato che tale assegno non è idoneo a essere imputato in compensazione dei debiti del portatore. (TTK 807)

2. Condizioni formali

L'articolo 808 del Codice di commercio turco menziona che l'assegno presentato tempestivamente non è stato pagato e che la situazione di mancato pagamento può presentarsi in tre forme. Esse sono: mediante il protesto, riconosciuto come atto pubblico; mediante una dichiarazione datata del trattario, scritta sull'assegno con l'indicazione del giorno di presentazione; mediante una dichiarazione datata di una stanza di compensazione che attesti che l'assegno, pur consegnato tempestivamente, non è stato pagato. In presenza di tali ipotesi si realizzano le condizioni formali per l'esercizio del diritto di regresso.

a) Accertamento della situazione mediante atto di protesto

Il mancato pagamento dell'assegno può essere accertato mediante protesto, come avviene per i pagherò cambiari e le cambiali tratte (TK. 808/I-a). In virtù del rinvio operato dall'articolo 818 del Codice di commercio, le disposizioni relative al protesto della cambiale tratta si applicano anche all'assegno. Sotto questo profilo, i protesti relativi al mancato pagamento degli assegni (protesto per mancato pagamento) sono, quanto a forma e contenuto, identici a quelli delle cambiali tratte.²⁷

b) Accertamento della situazione mediante dichiarazione del trattario

Il mancato pagamento dell'assegno, ossia il rifiuto di pagamento, è accertato mediante una dichiarazione datata del trattario, scritta sull'assegno con l'indicazione anche del giorno di presentazione (Vorlegunsbeschenigung, dichiarazione di presentazione) (TTK 808/I/b). Tale dichiarazione del trattario produce lo stesso effetto del protesto.²⁸ In questo caso, a differenza del protesto, non si tratta di un atto pubblico, ma soltanto di una constatazione (la constatazione effettuata dal trattario) (Privaturkunde). La “dichiarazione di presentazione” attesta i fatti che il titolo “è stato presentato” e “non è stato pagato”. Tale dichiarazione deve essere “scritta” e deve essere “sottoscritta” in calce. Non è sufficiente la sola apposizione di un timbro. Nella dichiarazione deve necessariamente essere indicata anche la “data in cui l'assegno è stato presentato” al trattario. Non è sufficiente scrivere che l'assegno è stato presentato tempestivamente per il pagamento. La firma in calce alla dichiarazione deve essere apposta da un addetto autorizzato della banca. La dichiarazione sarà scritta “sull'assegno” (TTK 808/b). Sotto questo profilo non vi è differenza tra l'utilizzo del fronte o del retro dell'assegno. Tuttavia, nella Legge sull'assegno è stabilito che tale dichiarazione deve essere scritta sul retro dell'assegno. La Legge sull'assegno ha natura di “legge speciale” rispetto al Codice di commercio turco.²⁹

c) Accertamento della situazione mediante dichiarazione della stanza di compensazione

La presentazione dell'assegno a una stanza di compensazione equivale alla presentazione per il pagamento (TTK 798). Il portatore legittimato consegna l'assegno alla stanza di compensazione e il mancato pagamento dell'assegno può essere accertato dalla stanza di compensazione.

B. Portata del diritto di regresso

Il portatore può chiedere in via di regresso l'importo non pagato dell'assegno, le spese del protesto o della constatazione equivalente e degli avvisi inviati, le altre spese, nonché una provvigione non superiore al tre per mille dell'importo dell'assegno (TTK 810)

Il regresso esercitato, dopo tale pagamento, da un obbligato in via di regresso che abbia pagato l'importo del titolo nei confronti dell'obbligato in via di regresso che lo precede ( Einlösungssrückgriff) è invece disciplinato mediante rinvio all'articolo 726 relativo alla cambiale tratta (TTK 818/1/1)³⁰

C. Decadenza dal diritto di regresso

Abbiamo spiegato che, affinché il portatore legittimato possa esercitare il diritto di regresso, devono essersi realizzate le condizioni sostanziali e formali richieste. In caso di carenza delle condizioni sostanziali e formali illustrate, il portatore legittimato non potrà esercitare il diritto di regresso. Poiché il diritto di regresso sarà decaduto, il portatore potrà ormai avanzare le proprie pretese secondo le disposizioni generali. L'assegno perderà infatti ormai la sua qualità peculiare.

§ 6 CONSEGUENZE DELL'EMISSIONE DI UN ASSEGNO SCOPERTO SECONDO LA LEGGE SULL'ASSEGNO

La Legge sull'assegno non ha inciso sulle conseguenze giuridiche previste dal Codice di commercio in caso di emissione di un assegno scoperto; per contro, il traente deve adempiere obblighi quali la restituzione dei libretti di assegni a tutte le banche, il divieto di emettere nuovi assegni e, qualora intenda pagare l'assegno scoperto, il pagamento di un risarcimento del 10% e degli interessi di mora.³¹ I giranti non sono responsabili del risarcimento previsto per l'assegno (çek tazminatı).³²

Il tribunale, per l'assegno scoperto, oltre alla pena pecuniaria giudiziaria, dispone inoltre, ai sensi della disposizione ÇK m. 5 fık.4, quale misura di sicurezza, il divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni. Tuttavia, se in precedenza, nella fase delle indagini, il giudice di pace o il giudice penale oppure, nella fase del giudizio, il tribunale abbia disposto quale misura cautelare il divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni, il tribunale, oltre alla pena pecuniaria giudiziaria, dispone la prosecuzione del divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni quale misura di sicurezza. In tal caso, qualora l'assegno risulti scoperto, il divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni quale misura di sicurezza è disposto, nella fase delle indagini, su richiesta del pubblico ministero e, nella fase del giudizio, d'ufficio dal tribunale.³³

La Legge sull'assegno prevede, in caso di emissione di un assegno scoperto – quale che ne sia la causa –, la restituzione tassativa dei libretti di assegni. Il fatto che il traente, esercitando il diritto di regolarizzazione, riacquisti il diritto di emettere assegni non può costituire motivo per la mancata restituzione dei libretti di assegni. Le banche potranno, se lo desiderano, aprire nuovamente un conto assegni e rilasciare libretti di assegni ai clienti che hanno restituito i libretti di assegni ma che, avendo esercitato il diritto di regolarizzazione, sono tornati nella condizione di poter emettere nuovamente assegni oppure – come nel caso dell'emissione di un assegno scoperto per errore – potranno, se lo desiderano, rifiutarsi di rilasciare libretti di assegni, non ritenendo opportuno esporsi nuovamente al rischio.³⁴ La banca deve comunicare con urgenza alla Banca Centrale che il traente che ha esercitato il diritto di regolarizzazione si è avvalso di tale diritto. La banca che non adempie a tale obbligo può essere tenuta a pagare un risarcimento al traente.³⁵

Se, mentre è pendente il processo nei confronti di chi ha emesso l'assegno scoperto, questi abbia pagato l'importo dell'assegno e i relativi accessori, con l'estinzione del processo, o se, dopo il passaggio in giudicato, il tribunale abbia revocato la sentenza con tutte le sue conseguenze, e il divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni non venga revocato (ÇK 6/1). Con il decorso di 3 anni dalla data di esecuzione della pena, e in ogni caso l'iscrizione relativa al divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni, con il decorso in ogni caso di dieci anni dalla data dell'iscrizione, è cancellata d'ufficio dalla Banca Centrale della Repubblica di Turchia e tale operazione è resa pubblica. In caso contrario, il divieto nei confronti della persona che ha emesso l'assegno scoperto permane: essa non può aprire un conto assegni né emettere assegni.

La Legge sull'assegno ha introdotto, in caso di emissione di un assegno scoperto, una responsabilità anche per le banche. La banca trattaria è tenuta a pagare al portatore legittimato, per ogni modulo di assegno che soddisfi le condizioni sostanziali e formali, un importo che varia di periodo in periodo.

La ragione di tale pagamento induce le banche, al momento dell'apertura del conto assegni e del rilascio del libretto di assegni, a svolgere un'accurata indagine sulla situazione morale, sociale ed economica del titolare del conto. In particolare, le banche devono essere prudenti nei confronti delle società per azioni (AO) e delle società a responsabilità limitata (LO) a basso capitale, nonché delle fondazioni e delle associazioni. Çek K m.3, f. 2 costituisce un'applicazione concreta di Çek K m.2,f.1, relativo alla diligenza. Infatti, in un libretto di assegni di venti moduli, l'importo che la banca è tenuta a pagare può raggiungere 20.000,00 TL. Possiamo definire questa somma che le banche sono tenute a pagare “somma di richiamo alla diligenza”.³⁶

§ 8 CONSEGUENZE DELL'EMISSIONE DI UN ASSEGNO SCOPERTO SECONDO IL CODICE DI COMMERCIO TURCO

L'articolo 783 del Codice di commercio turco contiene una disciplina specifica relativa all'assegno scoperto. In base all'articolo: chi emette un assegno scoperto, qualora la provvista dell'assegno presso il trattario rimanga in tutto o in parte scoperta, è tenuto a pagare il dieci per cento della parte rimasta scoperta.

Tale risarcimento è una sorta di pena civile”; per tale ragione, ai fini del suo pagamento non si richiederanno né che il portatore abbia subito un danno né la colpa del traente.³⁷

Inoltre, il traente risarcisce il danno che il portatore abbia subito per tale causa.

Qualora gli interessi di mora che il portatore può chiedere sulla base dell'articolo 810 del Codice di commercio turco (TTK 810/1/b; Legge n. 4489 recante modifiche alla Legge n. 3095 sugli interessi legali e sugli interessi di mora, 1,2) non coprano i danni da lui subiti, egli ha diritto di chiedere inoltre al traente anche la differenza (TTK 783/3). Anche la possibilità per il portatore di avanzare in tal modo una richiesta di risarcimento del danno non dipende dalla colpa del traente. L'unico elemento richiesto è che il danno del portatore possa essere ricollegato all'emissione dell'assegno scoperto da parte del traente nell'ambito della nozione di “nesso di causalità adeguata”.³⁸

Qualora l'assegno presentato risulti scoperto, il portatore può agire in via esecutiva e riscuotere, nei confronti di uno qualsiasi dei debitori appartenenti al gruppo degli obbligati in via di regresso, l'importo del titolo che può chiedere unitamente alle maggiorazioni indicate nell'articolo 810 del Codice di commercio turco. Parimenti, nei casi in cui il portatore avanzi una richiesta nei confronti del traente o promuova un procedimento esecutivo contro il traente, egli ha diritto di chiedere che a tale somma sia aggiunta anche la maggiorazione di cui al comma 3 dell'articolo 783.³⁹

§ 9 TRIBUNALE COMPETENTE

Poiché in questa sede esaminiamo l'assegno scoperto sotto il profilo civilistico, non esamineremo i tribunali competenti sotto il profilo penale. Tuttavia, benché in questo nostro lavoro esaminiamo l'assegno scoperto sotto il profilo civilistico, è utile esaminare le autorità competenti in materia di divieto di emettere assegni e di far aprire conti assegni.

Il divieto di emettere assegni e di far aprire conti assegni è disposto dal pubblico ministero su richiesta del portatore dell'assegno scoperto. La Çek K, per agevolare il portatore, non si è limitata a rendere competente un solo pubblico ministero, ma ha attribuito tale competenza a più pubblici ministeri e ha concesso al portatore la possibilità di rivolgersi al pubblico ministero per lui più facilmente raggiungibile. Di conseguenza il portatore, per ottenere il provvedimento di divieto, può rivolgersi al pubblico ministero del luogo (a) in cui l'assegno è stato presentato per l'incasso, (b) in cui si trova la filiale presso la quale è stato aperto il conto assegni, (c) in cui si trova la residenza del titolare del conto assegni oppure (d) in cui si trova la residenza del portatore (Çek K m.5,f.1)⁴⁰

D'altra parte il portatore, finché l'assegno conserva le sue condizioni sostanziali e formali, potrà avanzare la richiesta dinanzi ai tribunali e agli uffici esecutivi competenti, da individuarsi nel quadro delle regole di competenza proprie delle procedure esecutive specifiche per i titoli cambiari. Poiché l'assegno che non conserva le condizioni sostanziali e formali perde ormai la qualità di assegno, saranno competenti i tribunali e gli uffici esecutivi da individuarsi nel quadro delle regole generali di competenza.

§ 10 PRESCRIZIONE IN MATERIA DI ASSEGNO

Le azioni di regresso del portatore contro i giranti, il traente e gli altri obbligati dell'assegno si prescrivono con il decorso di tre anni dalla scadenza del termine di presentazione (TTK 814/1).

Le azioni di regresso di uno degli obbligati dell'assegno nei confronti di un altro si prescrivono con il decorso di tre anni dalla data in cui tale obbligato ha pagato l'assegno o in cui l'assegno è stato fatto valere nei suoi confronti in via giudiziale (TTK 814/2)

Senza dubbio, affinché possa applicarsi tale disposizione relativa al termine di prescrizione, è anzitutto necessario che il portatore non abbia perduto il diritto di regresso. Pertanto, nell'ipotesi in cui l'assegno – fatta salva la disposizione di TK 811/1 relativa alla forza maggiore – non sia stato presentato nei termini o, pur presentato, – eccettuate, anche in questo caso, la disposizione di TK 811/4 relativa alla forza maggiore e la clausola di dispensa dal protesto (TK 818/1-(i),722)- la situazione di mancato pagamento non sia stata fatta accertare con uno dei modi previsti da TK 808, poiché si perderà anche il diritto di regresso proprio dell'assegno, non sarà più applicabile neppure il termine triennale qui previsto.⁴¹

PARTE SECONDA

§ 11 REVOCA DEL DIVIETO DI EMETTERE ASSEGNI E DI APRIRE CONTI ASSEGNI

L'articolo 6 della Legge sull'assegno disciplina la revoca del divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni. Qualora si verifichino le condizioni richieste dall'articolo, il divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni è revocato dal pubblico ministero. La revoca del divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni è comunicata alla Banca Centrale della Repubblica di Turchia secondo le modalità di cui all'ottavo comma dell'articolo 5 ed è resa pubblica.

a) Nella fase del giudizio, il tribunale dichiara l'estinzione del processo,

b) Dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, il tribunale dispone la revoca della sentenza con tutte le sue conseguenze.

I. Pagamento integrale dell'importo dell'assegno scoperto e dei suoi accessori

In caso di pagamento integrale dell'importo rimasto scoperto dell'assegno, unitamente agli interessi calcolati al tasso degli interessi di mora per gli affari commerciali secondo la Legge n. 3095, decorrenti dalla data legale di presentazione determinata in base alla data di emissione riportata sull'assegno. (ÇK 6/1)

II. Qualora il portatore dell'assegno ritiri la propria richiesta

La disposizione del primo comma si applica anche qualora la richiesta sia ritirata mediante istanza alla Procura generale della Repubblica del luogo in cui è stato emesso il provvedimento di divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni (ÇK 6/2). In tal caso, il ritiro della richiesta da parte del portatore querelante produrrà gli stessi effetti del pagamento dell'importo dell'assegno unitamente ai suoi accessori. Non rileva se l'importo dell'assegno sia stato pagato o meno.

III. Dopo la completa esecuzione della pena e il decorso del termine previsto dalla legge

L'iscrizione relativa al divieto di emettere assegni e di aprire conti assegni è cancellata d'ufficio dalla Banca Centrale della Repubblica di Turchia con il decorso, in ogni caso, di dieci anni dalla data dell'iscrizione, e tale operazione è resa pubblica (ÇK 6/3).

§ 12 CONCLUSIONI

Nell'adottare le norme relative alla disciplina dell'assegno, si è inteso impedire l'emissione di assegni scoperti introducendo sanzioni severe per coloro che emettono assegni nel caso in cui l'assegno risulti scoperto. Tuttavia, nell'elaborare la disciplina, la realtà del Paese non è stata sufficientemente presa in considerazione. L'abolizione, nel processo di armonizzazione con l'Unione europea, della pena detentiva applicata all'emissione di assegni scoperti ha aumentato il numero di assegni scoperti emessi rispetto al passato e ha ridotto la fiducia nell'assegno. L'assegno ha ormai assunto la qualità di un ordinario titolo cambiario, al pari del pagherò cambiario. Di conseguenza, è stata nuovamente introdotta la sanzione della pena detentiva per l'emissione di assegni scoperti.

La reintroduzione della pena detentiva per l'emissione di assegni scoperti determinerà una diminuzione della condotta di emissione di assegni scoperti e accrescerà il sentimento di fiducia nell'assegno. A nostro avviso, sebbene l'applicazione della pena detentiva in materia di assegni scoperti sia una scelta opportuna, essa non risolverà i problemi di fondo. L'emissione di assegni scoperti è una conseguenza. Il nodo centrale è invece che gli assegni possono essere rilasciati agevolmente dalle banche ai propri clienti senza la necessaria diligenza. A una società a responsabilità limitata con un capitale di 10.000,00 TL possono essere rilasciati 20 moduli di assegni. Inoltre, la grande facilità nella costituzione delle società o l'assenza di qualsiasi criterio serio per l'assunzione della qualità di contribuente da parte delle persone possono essere annoverate tra le altre cause. Tali cause potrebbero essere moltiplicate. Un'applicazione molto rigida di tali condizioni potrebbe naturalmente produrre anche conseguenze negative in ragione della funzione economica dell'assegno. In questa fase, fondare su basi giuridiche ed economiche serie i requisiti per la costituzione delle società di capitali e delle società semplici, nonché per l'assunzione della qualità di contribuente, ridurrà la condotta di emissione di assegni scoperti.

§ Bibliografia

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Sinerji mevzuat ve içtihat programı.