LA TUTELA DEL DIRITTO DEL TERZO IN BUONA FEDE NELLA CAMBIALE DI FAVORE (HATIR SENEDİ)

PARTE PRIMA

§ 1 IL CONCETTO DI CAMBIALE DI FAVORE E LA COLLOCAZIONE DELLA CAMBIALE DI FAVORE NEL SISTEMA GIURIDICO TURCO

I. IL CONCETTO DI CAMBIALE DI FAVORE

Si definiscono cambiali di favore (hatır senedi) i titoli redatti, consapevolmente e volontariamente, come se esistesse un rapporto obbligatorio, senza che in realtà vi sia alcun rapporto obbligatorio, determinando una divergenza tra volontà e dichiarazione. Ad esempio, il caso in cui A, pur non avendo alcun rapporto commerciale con B, rilasci a B un titolo affinché B possa proseguire la propria attività commerciale e utilizzarlo nella propria vita commerciale. Nel rilasciare il titolo a B, A e B non hanno posto in essere l’atto allo scopo che A divenisse debitore di B e B creditore. Tuttavia, per i terzi, l’atto apparente è un atto costitutivo di obbligazione che ingenera affidamento.

II. LA COLLOCAZIONE DELLA CAMBIALE DI FAVORE NEL SISTEMA GIURIDICO TURCO

La cambiale di favore non ha trovato collocazione nel sistema giuridico turco. In dottrina e nella giurisprudenza della corte suprema è stata esaminata sotto le voci della simulazione (muvazaa) e della ricognizione scritta di debito, e si è cercato in tal modo di soddisfare le esigenze giuridiche. Infatti, benché non sia espressamente prevista dalle disposizioni di legge, la cambiale di favore esiste come concetto ed è utilizzata nella società.

§ 2 LA NATURA GIURIDICA DELLA CAMBIALE DI FAVORE

Si definisce simulazione il fatto che due persone, occultando la loro reale volontà, rendano una dichiarazione apparente.¹ Ai sensi del TBK.m.19/I, “Nella determinazione e nell’interpretazione del tipo e del contenuto di un contratto si ha riguardo alla reale e comune volontà delle parti, senza fermarsi alle espressioni usate dalle parti per errore o per nascondere il loro reale scopo”.

Anche la corte suprema ha definito la simulazione con la pronuncia secondo cui “La simulazione, nella sua definizione più semplice, è l’accordo delle parti di un contratto, occultando ai terzi la situazione reale e allo scopo di ingannarli, su un punto che non corrisponde alla loro reale volontà e che non è valido tra di loro. Gli atti compiuti in questo modo sono denominati atti simulati”². In questo senso, la redazione di una cambiale di favore costituisce un’ipotesi di simulazione.

La cambiale di favore contiene al tempo stesso anche la ricognizione scritta di debito propria dei titoli di credito. Pertanto la cambiale di favore, quanto alla sua natura giuridica, deve essere valutata nel quadro del Codice di commercio turco, del Codice turco delle obbligazioni, del Codice civile turco e del HUMK.

§ 3 LE DIFFERENZE DELLA CAMBIALE DI FAVORE RISPETTO AGLI ALTRI TITOLI

I. DIFFERENZA RISPETTO ALLA FIRMA IN BIANCO

Mentre nella cambiale di favore le parti di un contratto hanno la volontà di accordarsi, occultando ai terzi la situazione reale e allo scopo di ingannarli, su un punto che non corrisponde alla loro reale volontà e che non è valido tra di loro, nella firma in bianco non sussiste l’intento di ingannare i terzi occultando loro la situazione reale.

Nella firma in bianco una persona firma un foglio vuoto e lo consegna a un’altra persona. Per tale ragione, la possibilità che la firma in bianco venga riempita in modo contrario al contratto comporta che la firma in bianco possa essere oggetto di un fatto illecito. Nella cambiale di favore, invece, le parti non agiscono con il movente di commettere un fatto illecito l’una nei confronti dell’altra.

II. DIFFERENZA RISPETTO AL TITOLO DI DEBITO FONDATO SU UN VALIDO TITOLO DI DEBITO

Mentre nella cambiale di favore le parti di un contratto hanno la volontà di accordarsi, occultando ai terzi la situazione reale e allo scopo di ingannarli, su un punto che non corrisponde alla loro reale volontà e che non è valido tra di loro, nei titoli di debito fondati su un valido titolo di debito non sussiste l’intento di ingannare i terzi occultando loro la situazione reale. Mentre nella cambiale di favore non vi è alcun atto reale, nei titoli di debito fondati su un valido titolo di debito vi è alla base un atto reale.

§ 4 LA NULLITÀ ASSOLUTA NELLA CAMBIALE DI FAVORE E I SUOI LIMITI

I. LA NULLITÀ ASSOLUTA NELLA CAMBIALE DI FAVORE

In questo caso le parti, in realtà, non vogliono concludere alcun contratto (atto) e con il contratto apparente si limitano a ingannare i terzi.³

Per tale ragione l’atto apparente (simulato) è da considerarsi inesistente e non produce effetti tra le parti. In questo caso il TBK m.19 ha accolto la teoria della volontà. Infatti, ai sensi del TBK.m.19, nella determinazione e nell’interpretazione del tipo e del contenuto di un contratto si ha riguardo alla reale e comune volontà delle parti, senza badare alle espressioni usate dalle parti per nascondere il loro reale scopo.⁴ Parimenti, in dottrina vi sono anche opinioni secondo cui la simulazione non costituisce un’ipotesi di nullità assoluta, bensì un’ipotesi di inesistenza.

Tale opinione si fonda sull’idea che dietro l’atto simulato non vi sia alcuna volontà e che, pertanto, l’atto debba considerarsi come non compiuto.⁵

Secondo un’altra opinione, invece, quando vi sono dichiarazioni di volontà reciproche, sia pure soltanto sul piano formale, non si può parlare di inesistenza; può tuttavia venire in rilievo un’invalidità fondata sulla volontà delle parti.⁶

Nella simulazione assoluta non esiste tra le parti alcun contratto dissimulato. Vi è soltanto un contratto apparente. Il contratto apparente non riflette la reale volontà delle parti. La disposizione del BK.md 19 (previgente BK.md.18) ha stabilito che in un contratto occorre accertare la reale e comune intenzione delle parti, senza badare ai termini e alle denominazioni da esse usati sia per errore (sehven), sia per nascondere il loro reale scopo.⁷

In conseguenza di tale disposizione, nella simulazione assoluta il contratto apparente è invalido. L’invalidità in questo caso è un’invalidità del tipo della nullità assoluta. Pertanto, tutti i principi e le caratteristiche relativi alla sanzione della nullità assoluta si applicano qui integralmente. Tra tali caratteristiche figurano in primo luogo il fatto che la sanzione della nullità assoluta non è soggetta ad alcun termine e che tale invalidità può essere fatta valere in ogni momento.⁸

Per la proposizione dell’azione di annullamento per simulazione non è previsto alcun termine. La nullità, infatti, può essere fatta valere in ogni momento.⁹

Le cambiali di favore sono titoli redatti con dichiarazioni di volontà che soddisfano i presupposti della simulazione assoluta. Pertanto la nullità assoluta, quale conseguenza della simulazione assoluta, è una sanzione applicabile anche alle cambiali di favore.

II. LA TUTELA DEI TERZI IN BUONA FEDE QUALE LIMITE DELLA NULLITÀ ASSOLUTA

A) In generale

Nel nostro sistema giuridico la tutela della buona fede costituisce un principio fondamentale. Pertanto, quale limite della nullità assoluta, sono stati tutelati i diritti dei terzi in buona fede.

B) Il concetto di terzo in buona fede nella cambiale di favore

Se il terzo sa o deve sapere che la ricognizione scritta di debito tra il creditore e il debitore è simulata

1. Il concetto di buona fede

Il termine buona fede, pur non comparendo nel TBK. 19/II, è stato sancito nei testi tedesco e francese del TBK.m18/II svizzero (İsviçre). La medesima disposizione vale anche nell’ambito del Codice turco delle obbligazioni; pertanto, affinché il terzo sia tutelato contro la simulazione, al momento dell’acquisto del credito deve averlo acquisito in buona fede, confidando nell’esistenza del rapporto obbligatorio, ossia del credito. È in buona fede il terzo che, facendo affidamento sulla ricognizione scritta di debito, era tenuto a ritenere, ed era legittimato secondo le circostanze a ritenere, che il credito a lui ceduto fosse sorto realmente e non solo in apparenza. Al contrario, il terzo non è in buona fede se sa o deve sapere che il credito è simulato. In tal caso, ai sensi del TBK.m.19/II, non può essere tutelato. La buona fede di cui qui si tratta non può essere tutelata ai sensi del TB. M. 19/II. La buona fede di cui qui si tratta è la buona fede soggettiva disciplinata dal TMK.m.3.¹⁰

Per il terzo che acquista il credito senza conoscere la simulazione, il credito simulato produce effetti come credito valido. A tal fine è sufficiente la forma scritta volontaria; non è richiesta la forma legale.¹¹

La buona fede in questo caso consiste nel non conoscere la simulazione al momento dell’acquisto del diritto. Il fatto che il terzo venga a conoscenza della simulazione dopo il momento dell’acquisto del diritto non fa venir meno la buona fede.

2. Onere della prova

L’articolo 201 del nuovo Codice di procedura civile (HMK) n. 6100 disciplina il “divieto di prova per testimoni contro il documento”. Il testo dell’articolo contiene la disposizione: “Gli atti giuridici addotti contro qualsiasi affermazione contraria al documento e idonei a eliminare o ridurre l’efficacia e la forza del documento non possono essere provati per testimoni, anche se riguardano un importo inferiore a duemilacinquecento lire turche.” Poiché i titoli al portatore sono titoli aventi natura di ricognizione scritta di debito, chi eccepisce la simulazione può provare la propria affermazione soltanto mediante documento.

I terzi che sono estranei al contratto e sono legittimati a chiederne l’annullamento, non essendo parti del contratto, non possono procurarsi un documento (senet) relativo all’accordo simulatorio. Per tale ragione, i terzi possono provare la simulazione con ogni mezzo di prova. I mezzi di prova cui si ricorre a tal fine possono essere strumenti quali documenti, testimoni, la situazione sociale ed economica, i rapporti di vicinanza, la perizia e la stima del valore.¹²

Il nostro nuovo HMK n. 6100 ha trasformato in disposizione di legge l’opinione, pacificamente accolta in dottrina e nelle decisioni giurisprudenziali, secondo cui i terzi possono provare la simulazione con ogni mezzo di prova. Con la disposizione 203 1/d di tale legge è stato stabilito che “le eccezioni di simulazione dei terzi contro gli atti giuridici e i documenti” rientrano tra le eccezioni all’obbligo della prova documentale.¹³

La Corte di Cassazione (Yargıtay)¹⁴, con la pronuncia “Deve ritenersi che il pagherò cambiario oggetto della controversia e dell’esecuzione sia giuridicamente valido. Pertanto, poiché l’attore-debitore sostiene che il pagherò cambiario è stato consegnato alla parte convenuta sulla base di una simulazione, l’onere della prova grava sull’attore. L’attore deve provare tale affermazione mediante prova scritta.”, ha altresì posto l’accento sulla necessità che l’eccezione di simulazione sia provata dall’attore mediante documento scritto.

In tal caso, il traente del titolo può agire nei confronti del terzo in buona fede che detiene il titolo soltanto nel quadro dell’obbligo della prova documentale.

C) La tutela del terzo in buona fede

La disposizione dell’articolo 19 f. II. del TBK, secondo cui “Il debitore non può opporre l’eccezione che l’atto è simulato al terzo che ha acquistato il credito confidando in una ricognizione scritta di debito.”, ha introdotto la regola per cui l’eccezione di simulazione non può essere fatta valere nei confronti di chi abbia posto in essere un atto in buona fede, confidando in una ricognizione scritta di debito.

Con tale articolo il legislatore ha tutelato i terzi in buona fede contro l’eccezione di simulazione.¹⁵

L’acquisto del credito confidando in una ricognizione scritta di debito e l’acquisto del credito in qualità di terzo in buona fede sono le condizioni richieste dall’articolo 19 f.II. del TBK affinché l’eccezione di simulazione non possa essere fatta valere. L’articolo 19 f.II. del TBK costituisce un’ipotesi eccezionale in materia di simulazione.

Il terzo deve aver acquistato il credito confidando in una ricognizione scritta di debito. La ricognizione di debito menzionata nel TBK.m.19/II è la ricognizione astratta di debito disciplinata dal TBK.m18. Tale ricognizione deve tuttavia essere in forma scritta.¹⁶

La buona fede deve sussistere al momento della cessione del credito.¹⁷

Anche la Corte di Cassazione (Yargıtay)¹⁸ ha statuito nel senso “del rigetto della domanda, con la motivazione che, secondo il tribunale, l’assegno è un mezzo di pagamento e, di regola, deve ritenersi consegnato allo scopo di pagare un debito esistente; che l’affermazione secondo cui l’assegno è stato consegnato a titolo di favore o di garanzia deve essere provata mediante prova scritta; che l’esecuzione di una perizia sui libri commerciali per accertare se l’assegno sia o meno registrato nei libri commerciali non inciderebbe sull’esito; che l’attore non è riuscito a provare mediante documento scritto che l’assegno fosse un assegno di favore, né si è avvalso del mezzo di prova del giuramento; e che è stato emesso ed eseguito un provvedimento cautelare”. Con tale pronuncia la Corte di Cassazione (Yargıtay) ha posto l’accento sulla prova scritta e non ha tenuto conto di mezzi di prova diversi dalla prova scritta.

BIBLIOGRAFIA

Ayan, M. (2015 ). Borçlar hukuku genel hükümler. Konya

Eren, F. ( 2016 ) Borçlar hukuku genel hükümler. Ankara

Kılıçoğlı, A. ( 2016 ). Borçlar hukuku genel hükümler. Ankara

Oğuzman, K. Ve Öz T. ( 2016 ) Borçlar hukuku genel hükümler. İstanbul

Resioğlu, S. ( 2012 ) Borçlar hukuku genel hükümler. İstanbul